一、案情介绍

拉科斯特公司创办于1933年，同年在法国注册“鳄鱼图形”商标，此后其产品主要在欧洲销售。20世纪60年代，拉科斯特公司开始将其产品推向亚洲。70年代末，其产品进入香港。1980年，拉科斯特公司在中国大陆注册了“鳄鱼图形”商标，其产品于1984年正式进入中国，但数量有限，1994年正式开设专柜或专卖店。2000年5月11日，拉科斯特公司向原审法院起诉称，自1980年以来，其先后在中国注册了一系列“鳄鱼图形”商标，根据中国的法律规定，其公司对注册的“鳄鱼图形”商标享有专用权。1995年，其公司发现鳄鱼国际公司在中国建立了多家店面，其招牌上印有写实风格的鳄鱼图形，销售标有“鳄鱼图形”商标的服装产品。其公司分别于1995年和1998年向鳄鱼国际公司提出警告。此外，鳄鱼国际公司及其在北京的代理商上海东方鳄鱼公司至今仍在北京地区销售带有“鳄鱼图形”商标的服装和其他相关产品。二被告使用的“鳄鱼图形”商标与其公司的“鳄鱼图形”注册商标构成近似，侵犯了其在第25类服装及其他相关类别商品上的注册商标专用权，违反了《中华人民共和国商标法》的有关规定。故请求：(1)判令二被告停止侵害，即停止在相同或类似商品上使用与其公司之注册商标近似的商标标识；(2)判令二被告赔偿经济损失人民币300万元；(3)判令二被告消除影响；(4)判令二被告承担本案全部诉讼费用。

鳄鱼国际公司前身系陈贤进于1943年在新加坡创办的利生民公司，该公司于1949年申请并于1951年在新加坡获准注册了“crocodile+鳄鱼图形”商标。利生民公司产品于1953年进入香港，主要在东南亚地区销售。1983年，利生民公司更名为鳄鱼国际公司。1993年，鳄鱼国际公司在中国大陆申请注册“CARTELO及图”商标，其产品于1994年进入中国市场。利生民公司曾于1969年在日本大阪向法院提起民事诉讼，指控拉科斯特公司侵犯其商标权。1973年双方在大阪高等法院达成和解：利生民公司同意拉科斯特公司在日本注册“鳄鱼图形”商标。1983年6月17日，双方还签订协议，意图在于：(1)结束并最终解决双方之间未决的所有法律纠纷、法律行为、分歧、争议和请求；(2)开发其自己的业务；(3)合力反对第三方侵权人；(4)双方希望在本协议第一条所列国家开展合作；(5)拉科斯特公司愿意付给利生民公司过去支付“鳄鱼”商标保护和防御费用的补偿金；(6)双方同意其各自徽标可在相关市场中共存不致混淆；(7)双方还打算如有可能在世界其他地方进行合作。此外，双方约定的地域包括中国台湾、新加坡、印度尼西亚、马来西亚、文莱。

拉科斯特公司于1980年10月30日在中国注册了第141103号“鳄鱼”图形商标，核定使用商品为第25类衣服；于1996年10月7日在中国注册了第879258号“鳄鱼”图形商标，核定使用商品为第25类腰带；于1997年2月7日在中国注册了第940231号“鳄鱼图形+LA-COSTE”商标，核定使用商品为第18类皮革及仿皮革，及其制品，包括皮包、钱包等；于1999年9月28日在中国注册了第1318589号“鳄鱼”图形商标，核定使用商品为第25类领带、鞋等。鳄鱼国际公司于1993年12月24日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)申请了第1331001号“CARTELO及图”商标，使用商品为第25类服装、西装、夹克、大衣、皮衣(服装)、皮质长外衣、裘皮衣服、内衣、内裤、汗衫、裙子、裤子、运动衫、针织品(服装)；于1994年6月29日申请了第1343051号“CARTELO及图”商标，使用商品为第18类皮革、旅行包、钱包、包装用皮袋(包、小袋)、伞。上述两商标已于2007年12月14日经北京市高级人民法院(2007)高行终字第178、277号行政判决认定，予以核准注册，现判决已经生效。北京市高级人民法院(2007)高行终字第178号行政判决认定，鳄鱼国际公司申请的第1331001号“CARTELO及图”商标与拉科斯特公司合法拥有的第141103号“鳄鱼图形”商标相比较，二者图形部分近似，但主要部分及各要素组合后的整体结构并不相同或近似。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，并考虑第141103号“鳄鱼图形”商标的显著性和知名度，二者之间可能会产生某种联想，但不会产生混淆和误认。北京市高级人民法院(2007)高行终字第277号行政判决认定，鳄鱼国际公司申请的第1343051号“CARTELO及图”商标与拉科斯特公司合法拥有的第213407号“鳄鱼图形+LACOSTE”商标，二者图形部分近似，但主要部分及各要素组合后的整体结构并不相同或近似。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察并考虑拉科斯特公司第213407号“鳄鱼图形+LACOSTE”商标的显著性和知名度，二者之间可能会产生某种联想，但不会产生混淆和误认。

2000年4月25日，拉科斯特公司在北京购买了鳄鱼国际公司和上海东方鳄鱼公司出品的“卡帝乐鳄鱼T恤”一件，单价为人民币886元(下称被诉侵权产品1)。本案诉讼发生后，其又于2002年7月29日在北京购买了“卡帝乐白色衬衫”(下称被诉侵权产品2)、“卡帝乐黑色皮包”(下称被诉侵权产品3)、“卡帝乐夹克”(下称被诉侵权产品4)、“卡帝乐T恤”(下称被诉侵权产品5)、“卡帝乐裤子”(下称被诉侵权产品6)、“卡帝乐礼盒”，内含领带、钱包、皮带(下称被诉侵权产品7)、“卡帝乐女鞋”(下称被诉侵权产品8)。被诉侵权产品1-8在其外包装及产品吊牌上均使用了“CARTELO及图”商标。被诉侵权产品1、2、4、5、6在衣领或后腰处、被诉侵权产品7礼盒中的领带背面以及被诉侵权产品8女鞋鞋底内面均使用了“CARTELO及图”商标；被诉侵权产品3皮包正面、被诉侵权产品7礼盒中的钱包正面及皮带扣正面均使用了“CARTELO”字样。此外，被诉侵权产品1、2、4、5、6均在前胸或后腰上单独使用了“鳄鱼图形”商标；被诉侵权产品3及被诉侵权产品7礼盒中的钱包均在产品正面单独使用了“鳄鱼图形”商标；被诉侵权产品7礼盒中的领带正面及被诉侵权产品8的产品正面或鞋面、鞋底均单独使用了“鳄鱼图形”商标；被诉侵权产品7礼盒中的皮带在产品正面和背面单独使用了“鳄鱼图形”商标。

另外，分别于2005年10月22日、2005年12月20日、2006年4月20日发生法律效力的中华人民共和国吉林省长春市中级人民法院(2005)长民三初字第94号、中华人民共和国湖北省高级人民法院(2005)鄂民三终字第9号、北京市高级人民法院(2006)高民终字第169号民事判决认定，长春市新百信商贸有限责任公司、武汉武商集团股份有限公司世贸广场购物中心、北京西单赛特商城有限责任公司销售的单独标示“鳄鱼图形”的相关商品侵犯了拉科斯特公司第141103、879258、1318589号“鳄鱼图形”注册商标专用权。

本案中，拉科斯特公司主张，被诉侵权产品1、2、4、5、6侵犯了其第141103号“鳄鱼图形”注册商标；被诉侵权产品3及被诉侵权产品7礼盒中的钱包侵犯了其第940231号“鳄鱼图形+LACOSTE”注册商标；被诉侵权产品7礼盒中的领带及被诉侵权产品8侵犯了其第1318589号“鳄鱼图形”注册商标；被诉侵权产品7礼盒中的皮带侵犯了其第879258号“鳄负图形”注册商标。

1933年，拉科斯特公司在法国注册了鳄鱼图形商标。1951年12月13日，利生民公司在25类商品上在新加坡注册了鳄鱼图形商标。同年10月26日，利生民公司在25类商品上在香港注册了鳄鱼图形商标。1952年、1953年、1954年，利生民公司在25类商品上分别在印度、沙捞越、沙巴(洲)、马来西亚等国家和地区注册了鳄鱼图形商标。1959年4月27日，利生民公司在日本注册了鳄鱼图形商标。

1994年9月，拉科斯特公司在上海徐家汇太平洋设立第一个专柜，1995年6月在上海北京路友谊商店设立第二个专柜，1996年8月在上海设立了第一家专卖店即上海万里专卖店。1997年在杭州、南京、昆明、西安等地开设了7家专卖店或专柜。之后，拉科斯特公司在上海、北京、青岛、大连等地陆续设立了专柜、专卖店，至1999年6月30日，共设有专卖店13个，专柜43个、零售店1个。1994年鳄鱼国际公司在上海陕西南路靠近淮海路路口开设第一个专卖店，1995年在上海淮海路茂名路口、武汉解放大道358号武汉广场三楼、广州市天河路208号天河城广场二楼天贸南、江西、新疆、山东、浙江、江苏、云南、福建等地开设了85个专卖店或专柜，1996年在辽宁、河北、江苏、山东、安徽等地开设了89个专卖店或专柜。至1997年，鳄鱼国际公司在全国共设有专卖店或专柜250个。

利生民公司于1969年向日本大阪法院提起民事诉讼，指控拉科斯特公司的销售商三共生兴株式会社侵犯其商标权。在该案中，利生民公司的商标构成内容为：“在长与宽比例为3：8的长方形外框内，从左下方开始向右朝上方向写了意为‘鳄鱼’的英文[Crocodile]字样，同时画了一个与字母几乎平行的鳄鱼图形，其头部朝下、尾部朝上、嘴巴微张。”其指控的被告的侵权行为为：“被告所进口和销售的Lacoste衬衣上有如附图(A)[(ぃ)号附图]所示的标识--以下简称标识(A)。在左胸部使用的标识如附图(B)所示--以下简称标识(B)。标识(B)[(ぅ)号附图]上画有一条绿色的鳄鱼，头部朝右，身上有黑色的Lacoste字样。在标识(A)的上部有[CHEMISELACOSTE)字样，和图形结合在一起，而并非仅为鳄鱼图形。”利生民公司要求禁止“被告使用标识(A)、(B)和(C)，支付1000000日元的赔偿费，并从1969年5月15日起加收年5％的迟延利息，直到上述金额付清为止”。1971年2月24日日本大阪法院作出判决1969午第2333号判决。在该判决中，日本大阪地方法院认为：“确实，如原告主张的那样，在本案商标中鳄鱼图形十分突出，[CROCODILE]文字只是该图形的名称。但是，在上述(1)-(8)个商标已经存在而本案商标是后来的情况下，为了与上述商标区别，仅仅只有鳄鱼图形是不够的，这基本上是明确的。不管你如何考虑，为了实现商标的识别功能，鳄鱼图形有必要与文字结合起来，使本案商标具有显著性。尽管存在着上述(1)-(8)个商标，本案商标仍然得以注册。这并不是表明其单纯产生了‘鳄鱼’牌的名称和观念，而是图形与文字结合的整体使得其具有了识别性，能够与其他也使用鳄鱼形象的商标相区别。”“现在让我们对本案商标的构成与标识(A)、(B)和(C)[日文原文附图(ィ)、(ロ)、(ハ)，英文译文附图(ィ)、(ロ)缺少)进行比较。标识(A)设计的是一条头朝右的鳄鱼图形(身体为绿色、张开的嘴巴为红色)，在身体部位嵌入了黑色(LACOSTE)字样。标识(B)设计的是一条头朝右的鳄鱼图形(身体为黄色、张开的嘴巴为红色)。标识(C)设计的是一条头朝右的鳄鱼图形，尾巴向上，嘴巴张开。被告并不是单独地使用标识(A)、(B)、(C)，而是与文字结合使用。即便被告如原告主张的那样使用了标识(A)、(B)、(C)，不用说也是与本案商标不同的。此外，本案商标只是在将鳄鱼图形与文字组成一个整体的时候才具有显著性。在标识(A)、(B)、(C)中并没有鳄鱼字样，而且在外观、名称和观念上与本案商标也不相近似。因此，可以得出结论：被告使用上述标识并没有侵害本案商标的任何权利。构成原告诉讼请求基础的所谓标识(A)、(B)、(C)的使用侵害了原告商标权的前提并不成立，应予以驳回。”

1973年11月28日双方在大阪高等法院达成和解，利生民公司同意拉科斯特公司在日本注册“鳄鱼图形”商标。

1982年6月1日，拉科斯特公司当时的董事会主席米歇尔・拉科斯特(MichelLacoste)先生在其给鳄鱼国际公司创始人陈贤进的信件中提到：“……基本上，我方不同意我们各自的商标在这些国家有混淆的实质风险。因为它们在这些市场中的长期使用，各自已经获得显著性。事实上，如你所知，在日本和中国台湾地区的法院在多年前已经持这一观点，我方相信在那些诉讼悬而未决的国家(法院)也会接纳这一观点。”

1983年1月21日，拉科斯特公司的贝尔纳・拉科斯特(BernardLacoste)先生在其给鳄鱼国际公司创始人陈贤进的信件中提到：“……在亚洲国家，我们不同的鳄鱼商标共存在商业上是可行的，像在日本一样……”。

1983年6月17日，双方签订和解协议。和解协议签订后，1985年8月22日，鳄鱼国际公司应拉科斯特公司的要求，出具承诺书，承诺拉科斯特公司在韩国、孟加拉共和国、印度和巴基斯坦四国申请注册相关鳄鱼图形商标时，不提出商标异议、无效和撤销，并出具合适的认同信件。

1985年8月7日，拉科斯特公司总经理贝尔纳・拉科斯特(BernardLacoste)为鳄鱼国际公司出具同意书同意其在韩国在第45类商品上注册鳄鱼图形商标。1993年1月22日，拉科斯特公司总经理贝尔纳・拉科斯特出具同意书同意其在韩国在第25类商品上注册鳄鱼图形商标。1993年9月16日、1994年1月18日，拉科斯特公司总经理贝尔纳・拉科斯特分别出具同意书同意其在巴基斯坦在第14类、第9类、第18类、第28类商品上注册鳄鱼图形商标。

鳄鱼国际公司1951年10月26日在香港、1961年9月21日在文莱、1970年4月28日在印度尼西亚、1979年8月31日在斯里兰卡、1982年11月13日在韩国、1982年11月16日在中国台湾、1985年8月13日在泰国、1996年6月14日在蒙古、1995年10月31日在尼泊尔、1995年11月27日在朝鲜、2003年6月24日在摩洛哥、2003年4月8日在沙特阿拉伯、2003年9月1日在斐济在第25类商品上注册了单条鳄鱼商标。

此外，拉科斯特公司曾于1994年在法国将1983年协议中鳄鱼国际公司的两个鳄鱼图形(法国注册号94541293、94541290)以及拉科斯特鳄鱼朝左的图形(法国注册号94541291)申请注册商标。2005年鳄鱼国际公司向法国巴黎大审法院提起诉讼。2006年3月29日，该院作出判决。该判决认为：“拉科斯特公司在充分知情的情况下，模仿鳄鱼国际公司使用的两个商标，并进行了注册(注册号为94541293和94541290)，意欲在法国以外的一个国家造成其商标先存在的错觉，与后者进行抗衡。这一行为构成了非法注册行为，因为这些注册背离了商标的法律作用，违背了1983年双方签署的协议中约定的合作，而这一协议并不局限于其中所指的五个国家和地区。”该判决认为“拉科斯特公司模仿1983年6月17日协议中列入的鳄鱼国际公司的商标图案”的行为“构成了非法注册行为”。该法院判决：“宣布驳回鳄鱼国际公司作出的将号码为94541290及94541293商标判为注册无效和商标无效的请求，鉴于上述两个商标自2004年11月23日起失效，宣布受理其其余请求。说明拉科斯特公司模仿1983年6月17日协议中列入的鳄鱼国际公司的商标图案，并进行了注册(注册号为94541293和94541290)，这一行为构成了非法注册罪。判处拉科斯特公司支付鳄鱼国际公司1欧元作为损害赔偿金。准许鳄鱼国际公司选择三种报纸或杂志刊登本次裁决内容，费用由拉科斯特公司支付，最高金额为税后4500欧元。说明注册号为94541291的商标注册不违法。宣布受理鳄鱼国际公司作出的判处此号码为无效的请求。”拉科斯特公司提起了上诉。

1994年10月19日，拉科斯特公司在法国申请鳄鱼头部朝向左的商标。1995年3月23日，其就该商标向中国申请领土延伸保护，其申请号为G638122，指定使用在第25类服装、鞋、帽等商品。1996年6月26日，商标局以香港鳄鱼恤公司的鳄鱼图形商标被公众熟知，香港“鳄鱼”与法国“鳄鱼”之间的不同已被消费者所接受，根据修改前的商标法第八条第一款第(9)项的规定，申请商标因其他不良影响，予以驳回。1996年8月30日，拉科斯特公司向商标评审委员会申请复审，理由是拉科斯特公司作为在世界上最先设计鳄鱼图形商标的公司以及在中国最先注册鳄鱼图形商标的公司，理所应当是鳄鱼商标的在先权利人。引证商标持有人鳄鱼恤公司虽亦使用鳄鱼图形商标多年，但其商标使用及注册均从五十年代开始，无论是在国际上的注册还是在中国的注册均晚于拉科斯特公司，且其已与鳄鱼恤公司达成相互谅解备忘录。请求商标评审委员会核准申请商标的注册。2009年1月12日，商标评审委员会作出评审决定，将该商标在中国的领土延伸保护申请予以驳回。2009年2月12日，拉科斯特公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，2009年12月29日，该院作出一审判决，撤销商标评审委员会前述决定。现该案及相关系列案件正在北京市高级人民法院二审审理之中。

1999年，四川省成都市工商行政管理局作出(1999)148号关于鳄鱼图形商标案结案处理结果的通知，认定四川东方鳄鱼公司单独使用鳄鱼图形商标构成对拉科斯特公司鳄鱼图形商标的侵犯。

拉科斯特公司因与商标评审委员会、陆丰市碣石锦港制衣厂商标行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2008)高行终字第12号行政判决，向本院申请再审。本院(2009)知行字第10号驳回再审申请通知认定：“从现有证据看，证明引证商标在争议商标申请日的知名度的证据仅有1984年赞助戴维斯杯网球赛的宣传材料和商标局(89)商标异字第116号裁定，虽然后者提到鳄鱼商标有一定的知名度，但综合上述证据无法认定引证商标在争议商标申请日(1991年3月26日)之前的中国境内为相关公众广为知晓，成为驰名商标。”拉科斯特公司因与商标评审委员会、鳄鱼国际公司商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2007年12月20日作出的(2007)高行终字第277号行政判决及(2007)高行终字第108号行政判决，向本院申请再审。本院(2009)行监字第121号驳回再审申请通知、(2009)行监字第107号驳回再审申请通知认定：“本案现有证据无法证明各引证商标在被异议商标申请注册之时已经在中国境内为相关公众广为知晓，原审法院在比对被异议商标和各引证商标整体结构的基础上，以相关公众的一般注意力并考虑引证商标显著性和知名度，认定被异议商标与各引证商标不构成近似商标并无不当。”据此，于2009年10月30日以拉科斯特公司申请再审理由不能成立为由驳回了其再审申请。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，于2008年12月12日判决驳回拉科斯特公司的诉讼请求。案件受理费25010元，由拉科斯特公司负担。

拉科斯特公司不服前述判决，上诉称：被诉侵权商标中的“单独鳄鱼图形”与上诉人的鳄鱼商标构成相同，被上诉人擅自使用带有鳄鱼图形的组合商标与上诉人的注册商标构成近似，属于商标侵权行为，两被上诉人在同一种商品上使用与上诉人注册商标相同和近似的商标是典型的商标侵权行为，原审判决认定不侵权明显有误。

二、争议焦点

1、关于本案应否适用2001年10月27日修订的商标法问题；

2、在被诉标识一、二与拉科斯特公司请求保护的注册商标是否近似问题；

3、被诉标识三、四与拉科斯特公司请求保护的注册商标是否近似的问题。

三、法律分析

(一)关于本案应否适用2001年10月27日修订的商标法问题。

因本案上诉人在一审中起诉时间为2000年5月11日，其指控的被上诉人侵权行为发生时间为1995年，一审法院于2001年10月27日修订的商标法修改决定施行之前受理本案，根据最高人民法院《关于审理商标民事案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第八条、第九条的规定，本案应适用的是修订前的商标法，赔偿问题可以参照修订后的商标法第五十六条的规定，原审法院适用修订后的商标法不当，本院予以纠正。

(二)关于被诉标识一、二与拉科斯特公司请求保护的注册商标是否构成近似商标的问题。

修订前的商标法第三十八条第(一)项规定，“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成侵犯注册商标专用权行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法(指2001年10月27日修订的商标法-引注)第五十二条第(一)项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。参照该司法解释规定及根据审判实际，认定被诉标识与原告请求保护的注册商标是否构成修订前的商标法第三十八条第(一)项规定的近似商标，通常要根据诉争标识文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断，且将是否造成混淆作为重要判断因素。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。就本案而言，在拉科斯特公司主张权利的注册商标中，其鳄鱼头朝右，嘴巴大张，躯干及尾部上布满块状鳞片或装饰有横向条纹，其中第213407号注册商标鳄鱼图形下还显著标有LACOSTE文字；鳄鱼国际公司使用的被诉标识一、二中的鳄鱼头朝左，被诉标识一中的鳄鱼图形躯干上的鳞片呈立体状，被诉标识二中的鳄鱼图形整体颜色为黄绿色或黄色，嘴巴张开露出红色，躯干上有斜向排列的条纹。被诉标识一、二与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性，但被诉标识一、二中的鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色均与拉科斯特公司主张权利的鳄鱼图形不同。特别是，双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况，在本案中认定诉争商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，既不能割裂各自形成和发展的历史，又不能无视相互之间的共存过程和使用状态，否则，就难以作出公平合理的裁判。因此，就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。

首先，根据本案已经查明的事实，鳄鱼国际公司前身系陈贤进于1943年在新加坡创办的利生民公司，该公司于1949年申请并于1951年在新加坡获准注册了“crocodile+鳄鱼图形”及“鳄鱼图形”商标。利生民公司产品于1953年进入香港，主要在东南亚地区销售。根据现有证据并考虑1949年的国际经济情况及拉科斯特公司上个世纪60年代始进入亚洲市场等事实，不足以认定当时的利生民公司系抄袭模仿拉科斯特公司申请注册的相关商标而申请注册的“crocodile+鳄鱼图形”商标。进入中国市场后，鳄鱼国际公司继续使用与其在亚洲相关国家业已注册商标相应的有关鳄鱼标识。而且，根据原审法院查明的事实，鳄鱼国际公司在其被诉侵权产品1-8在其外包装及产品吊牌上均使用了“CARTELO及图”商标；被诉侵权产品1、2、4、5、6在衣领或后腰处、被诉侵权产品7礼盒中的领带背面以及被诉侵权产品8女鞋鞋底内面均使用了“CARTELO及图”商标；被诉侵权产品3皮包正面，被诉侵权产品7礼盒中的钱包正面及皮带扣正面均使用了“CARTELO”字样。被诉标识这种使用环境和状态，足以使其双方的相关产品区别明显。上述事实足以表明，鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识。因此，原审法院认定鳄鱼国际公司之行为不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行为，其主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意，并无不当，上诉人的相应主张无证据支持。

其次，从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。从已经查明的事实看，鳄鱼国际公司的前身利生民公司于1951年12月13日在25类商品上在新加坡注册了相关鳄鱼图形商标。同年10月26日，利生民公司在25类商品上在香港注册了相关鳄鱼图形商标，并于1953年进入香港市场。1959年4月27日，利生民公司在日本注册了相关鳄鱼图形商标。1969年，鳄鱼国际公司在日本大阪地方法院诉拉科斯特公司侵犯其鳄鱼图形商标专用权，后两公司在日本高等法院和解后达成1983年和解协议。该和解协议确认，两公司相关标识在相关国家和地区共存而不致混淆。因鳄鱼国际公司的被诉标识一、二在本案诉讼之前，在相关国家和地区已经注册多年，且已与拉科斯特公司达成了包括被诉标识一、二在内的标识与拉科斯特公司鳄鱼图形文字系列标识共存不致混淆的1983年和解协议，且在该协议未明确列明的韩国、巴基斯坦等国家，拉科斯特公司亦就被诉标识在该两国家相关类别的注册上出具了同意注册的同意函。鉴此，无论是从双方当事人的相关认同和共识还是从相关国际市场实际看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经不致于产生市场混淆而可以共存，这足以表明诉争商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存。因双方当事人签订的1983年和解协议列明的适用地域不涉及中国境内，原审判决直接确认其效力不当，但将其作为认定诉争标识可以共存的重要考量因素。亦无不可。

再次，从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。本案中，拉科斯特公司产品自1984年始正式进入中国，但数量有限。两公司均是从1994年开始在中国开设专柜或专卖店。根据已查明的事实，拉科斯特公司的鳄鱼商标当时在中国并不具有较高的知名度，而鳄鱼国际公司进入中国市场后，其经营规模迅速扩大，仅1995年在上海、武汉、广州、江西、新疆、山东、浙江、江苏、云南、福建等地已开设了85个专卖店或专柜，1996年在辽宁、河北、江苏、山东、安徽等地又开设了89个专卖店或专柜，其知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体。与此相比，至1996年底拉科斯特公司在中国仅有三家专卖店(柜)。此外，鳄鱼国际公司的产品价格与拉科斯特公司产品的价格差距比较明显，两者各自有其不同的消费群体，且两公司商品的销售渠道均为专卖店或专柜且被诉标识一、二在实际使用中还与其他相关标识共同标识其所用商品，由此形成了便于区分商品来源的独特使用状态。这些因素足以表明，被诉标识在其相关市场内已与其各自所标识的商品形成固定的联系，已足以独立地指示其商品来源，不会导致拉科斯特公司的市场份额被不正当地挤占。争议双方在相关市场内已形成相互独立的市场格局，这是足以认定诉争商标能够区别开来的客观基础。综合考虑以上因素，在鳄鱼国际公司使用被诉标识不具有恶意抄袭模仿意图的前提下，这种经市场竞争形成的客观区别，是鳄鱼国际公司在中国境内商业成功的结果，对此应给予法律上的认可和肯定。因此，应当认为被诉标识一、二与拉科斯特公司的注册商标相比虽有近似之处，但相关公众已在客观上将两公司诉争标识区别开来，其共存不足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，此其一。其二，商标的实际价值在于区分商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不应当认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则与商标法保护商标权的立法意图相背离。正是基于鳄鱼国际公司的产品已经形成自身的相关消费群体，相关公众已在客观上将两公司的相关商品区别开来的市场实际，本院认为被诉标识一、二与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成近似商标。其三，在侵犯注册商标专用权的具体判断中，将是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度，认定因复杂的历史渊源和现实状态而具有一定近似因素的相关商业标识是否近似时更应如此。因此，尽管因本案被诉标识一、二在呼叫、图形上具有某些近似元素而不排除某些消费者会产生误认的可能性，但不妨碍其标识本身因上述因素而形成的整体区别性。

综上，根据被诉标识一、被诉标识二与拉科斯特公司请求保护的注册商标在构成要素上的比对，以及双方的发展历史和共存状况及其他相关因素，本院亦认定被诉标识一、被诉标识二与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害。因此原审法院关于“鳄鱼国际公司在被诉侵权产品1-8上单独使用‘鳄鱼图形’的行为，亦不侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权”的认定结论并无不当。上诉人关于上述商标构成相同商标的主张不能成立。

当然，鉴于本院是在综合考量诉争标识在构成要素上的差别，特别是相关使用历史和共存现状等因素的基础上，对于诉争商标近似性问题作出的认定，而被诉标识一、二在构成要素上毕竟与拉科斯特公司相关注册商标具有一定程度的近似性，故鳄鱼国际公司在使用被诉标识一、二时，应保持其与拉科斯特公司注册商标有明显区分的相关使用环境和状态，尽可能避让该公司的注册商标。

(三)关于被诉标识三、四与拉科斯特公司请求保护的注册商标是否近似的问题。

本案中，被诉标识三、四由单条鳄鱼与CARTELO文字组合而成，与拉科斯特公司请求保护的注册商标相比，两者在文字构成、呼叫、整体外观上区别明显，且在本院已经审结的(2009)行监字第107号、(2009)行监字第121号及(2009)知行字第10号商标行政纠纷案中，本院已经查明拉科斯特公司请求保护的注册商标在1994、1995年时尚未在中国驰名，并认定了被异议商标与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成近似商标。鉴此，本院认为，被诉标识三、四与拉科斯特公司请求保护的注册商标具有显著区别，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，原审法院关于“认定‘CARTELO及图’、‘鳄鱼图形’商标与‘鳄鱼图形+LACOSTE’商标之间不会产生混淆和误认……被诉侵权产品1-8在外包装及产品吊牌上使用‘CARTELO及图’商标，并未侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权”并无不当，拉科斯特公司关于两者应认定为近似商标的上诉理由亦不能成立。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各25010元，由(法国)拉科斯特股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国商标法》第五十二条；

2、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条；

3、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款；

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条；