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行为保全的程序

时间:2017-08-30 09:33:52 来源:好律师网
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一、行为保全的适用条件

1、有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害;

2、如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大;

3、如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的

二、行为保全的审理程序

除了紧急性行为保全外,行为保全的审理原则上奉行两造对立言词辩论审理原则,法院根据双方当事人提出的事实和证据情况要求双方当事人言词辩论从而作出行为保全裁定。两造当事人对立辩论或陈述意见需要一定的时间,因此如果某些案件情况紧急,法院可以采用书面审理或一面之词的审理方式。这类案件主要指:环境公害行为保全案件、涉及人身安全保护的行为保全案件、制止专利侵权的行为保全案件。

三、行为保全的方法

行为保全既可是与因交易行为而发生的纠纷有关的不作为请求,也可是与由非交易行为而生的纠纷有关的不作为请求。因受科技等知识的限制,对于行为保全的具体方法,有时难以达成大家所公认的见解或标准。在行为保全裁定中,保全方法的确定程序具有特殊性,法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权,尤其是对于不作为给付的行为保全案件,如停止污染水排放行为保全或者停止噪音释放行为保全,由于申请人往往不具备专业领域知识,因此要求他们在申请时明确具体的行为保全方法未免过于严苛,因此法官在必要情形下得依职权确定,即便申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法,也不至于遭到法官的驳回裁定。鉴于行为保全措施、方法的多样性、复杂性甚至不确定性,法院在作出行为保全裁定时,对于保全裁定主文就要求具有一定的概括性、抽象性,以便能有机会针对具体状况作出选择;否则,申请人只好不断地提出行为保全申请,来重新确定保全执行的方法,那么,行为保全请求权就难以获得实现。

行为保全裁定在作出时,有些情况是没有办法预测到的,需要执行保全裁定时,才能视具体情形由执行机构决定相应的执行方法或内容。对于制止被申请人为一定行为的保全执行案件,可能存在两种以上的方法可供执行机关选择。为了保障被申请人的合法利益不受侵犯,执行机构在选择、决定相应的执行方法时应当遵循两个原则:第一,目的性原则,即决定采用的保全方法的目的仅仅限于避免发生重大损害或避免急迫危险或相类似的情形,不能对被申请人施加超出行为保全目的的限制。第二,范围有限原则,即确保型行为保全方法不能超出本案诉讼请求范围。行为保全如系诉前提出,则保全措施范围应当仅限于与争执法律关系密切相关的行为

四、行为保全的解除

财产保全可以通过金钱给付保证判决的执行,被申请人提供担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能,因此,如果债务人将因财产保全受到难以弥补的重大损害的,或者有其他特殊情形的,法院可以在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同,被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题,尤其在申请人通过制止型行为保全来保护本案请求以外的其他合法权益时,更不得因被申请人的担保而解除。修改后民诉法第104条关于“财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全”之规定,就贯彻了这一法理。因为该规定将被申请人提供担保解除保全措施,严格限制在财产纠纷案件中,根据当然解释和反面解释的法律解释方法,行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。

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