合同定金的约定以及定金的返还问题

定金属于债的担保的一种方式，它随着合同的存在而存在，随着合同的消灭而消灭，具有从属性。同时定金是由合同当事人约定的，但只有当事人关于定金的约定，而无定金的实际交付，定金担保并不能成立。只有合同当事人将定金实际交付给对方，定金才能成立。所以定金的成立具有实践性，跟当事人的约定密切相关。那具体而言，当事人该如何合同定金呢？此外，合同被解除后定金能不能要回呢？

一、如何约定合同定金

当事人该如何合同定金：

第一、定金应当以书面形式约定

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。根据《担保法》司法解释第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。立法的意图显然是限制给付数额过大的定金，将定金的惩罚限定在一定的限度内。

第二、定金交付另一方当事人接受后，定金合同才成立

根据《担保法》司法解释第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。该规定说明定金合同是实践合同，只有定金交付另一方当事人接受后，定金合同才成立。

第三、定金的性质可由当事人约定

定金的性质可由当事人约定：

1、当事人可以在合同中约定定金具有互不排斥的多重性质：例如，对立约定金，当事人可以约定在正式订立主合同后，定金不予以返还，而是转而用作违约定金；对于成约定金、证约定金，亦可通过约定使其给付后同时具有违约定金性质。当事人未对定金性质作出约定时，应当作出相应的推定。

2、一般情况下，应当推定该定金仅具有定金的一般性质。根据《担保法》规定的立法精神，我国的交易习惯以及司法实践的普遍认可，我国定金的一般性质应当为违约定金。

3、需要注意的是，定金与违约金条款的择一适用。根据《合同法》第一百一十六条规定，当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。

二、合同被解除后定金能不能要回

实践中常常会遇到合同被解除的情形，此时一方当事人或基于合同被确定已经解除的事实要求适用定金罚则，或在请求法院确认解除合同的同时要求适用定金罚则。

第一、合同解除后能否适用定金罚则问题

1、定金罚则的具体内容：给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

2、合同解除后能否适用定金罚则问题。有两种做法：支持者认为，合同中的定金条款本身即可视为履约不能时的善后安排，自然可以适用定金罚则；反对者则认为，合同既已解除，自然无法再援引已被解除合同中的定金条款，只能依据《合同法》第九十七条、第一百零七条规定就存在的损失请求赔偿。

第二，合同解除的性质以及定金条款的性质

是否退回定金分为约定解除与法定解除：

1、合同解除系合同尚未开始履行或未按约定完全履行时，因当事人原因或当事人以外的原因致使合同不再继续履行的情形，其有当事人约定解除和法定解除两种形式。

2、对于前者，可基于合同预先约定的解除条款或合同进入履行状态后的当事人合意；对于后者，可基于合同法相关规定解除。从解除事由看，又分为可归责于当事人的事由和不可归责于当事人的事由（如不可抗力、行政事项等）。

第三、定金条款

定金罚则的具体适用问题：

1、至于定金条款，依据合同法第一百一十五条之明确规定即为“债权的担保”，定金罚则的适用前提即为“一方不履行约定的债务”。依《解释》第一百二十条第一款“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。

2、定金罚则不再适用的情形。“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”以及第一百二十二条“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则”之规定，在可归责于当事人的原因出现时，定金罚则可被适用，在因不可归责于当事人的原因致使合同目的不能实现时，定金罚则不应被适用。

3、定金罚则遵循过错原则。因定金罚则具有惩罚性，所以，适用时应当遵循有过错才有定金罚则承担之原则，这与我国民事责任体系中赔偿原则、恢复原则为主体的情形一致。但是，一旦落入定金罚则的规制范围之内，则决不含糊，所以即有《解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”之规定。

综上所述，定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。定金如未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。事实上，在我国，法律对定金作出明确的规定，而这些规定无论是对买方而言，还是对卖方来说，都是十分公平的，所以买、卖双方必须严格按照规定去做。在交易中，虽然有定金罚则的束缚，但仍然无法杜绝违约现象，所以，要尽可能的将交易合同等事项做好，以降低法律风险。