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质押不能通过占有的变更来设置。由于质权的确立是以交付为构成要件,占有修改是概念性的交付,实际上,现实的交付尚未完成,因此不可能按照法律的强制性规定,规定质押。
不能以占有改定设定质权有效吗?
交付是动产质权的有效要求,属于法律的强制性规定。当事人不得再作其他约定,否则无效。设定质押行为应当公开,公开是质押的有效要求。质权根据其性质可以转移占有的,应当交付,不得通过变更占有而设立质权。
“设保人继续使用质押收益和设定质押的,等于无公开方法设立动产抵押,不利于善意取得其财产的所有权或者第三人的利益,动摇了一般动产交易的担保,因此民法规定,抵押人不得以自己的名义取得抵押权,禁止变造占有权的方法确立质权。”
因此,以变更占有方式设定质押的行为无效,应当裁定驳回申请人的申请。
我国“物权法”第212条规定:“抵押权人交付质押财产时确定质押。”本法所称质押财产,是指动产。
质押的设立是否仅限于动产的实际交付?交付是指占有交付,通常称为交付,是指实际交付。
概念交付是现实交付的对称性,也称为伪交付、概念交付,实际占有不发生变化,主体只是手中,但占有权发生了变化。概念交付包括简单交付、所有权变更和指令交付。
根据台湾地区的一般理论,质押权不能通过占有变更来确立。台湾的《民法典》第885条规定:“设定质权因占有权转移而生效。出质人不得以本人名义出质人。“一些学者得出的结论是”众所周知,受让人占有不限于实际交付,即简单交付和指示交付,但不能因占有而改变,以维持质押留置权的效力。”
“为了保证质权的留置权效力,备案人不得使动产质押人以自己的名义占有质的财产,因此动产质押的设立在变更占有、转让动产占有的方式上没有设立的余地,否则动产质押的设立效果无效。”
“设保人继续占有质押使用所得的,设立质押等于无公示地设立动产抵押,不利于善意取得其财产的所有权或者质押第三人的利益,因此,民法规定抵押权人不得以自己的名义取得抵押物(”民法“第八百八十五条第二项),禁止为确立质押而修改占有方式。”
如果出质人与质权人约定由出质人继续占有质押的动产,不得设立动产质押。其原因是在变更占有的情况下,质押的存在不能被公开,影响交易的安全性。”
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因此,以变更占有方式设定质押的行为无效,应当裁定驳回申请人的申请。
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