近日，在网上看到《段红安妨害公务案——如何准确理解和适用<最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见>第45条的规定》。该案案情比较简单：被告人段红安因妨害公务被提起公诉，一审适用速裁程序，根据检察机关量刑建议，对认罪认罚的段红安判处有期徒刑八个月，缓刑一年；宣判后，被告人段红安以原判事实不清，证据不足，其无罪为由提起上诉；二审以一审判决事实不清，将案件发回重审。一审法院重审后，认定段红安构成妨害公务罪，判处有期徒刑八个月（因段红安不悔罪，不符合缓刑条件，依法不适用缓刑）。
看过这则指导案例后，作者第一感觉是有些发懵。这难道不违反“上诉不加刑”原则吗？但这是《刑事审判参考》刊载的指导案例啊，一直被奉为刑事司法领域中的“红宝书”难道会出错？
本着疑惑和不安的心态，作者详细学习指导案例的内容，重新复习相关法律规定。思忖之下，仍然觉得不能解惑，遂成此文，与法律圈同仁探讨。
指导案例的分析是：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称《指导意见》）第45条规定“速裁案件的二审程序。被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提出上诉的案件，可以不开庭审理。经第二审人民法院审查后，按照下列情形分别处理：（一）发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚。”据此，指导案例认为：“重新判罚的结果如果比原审重，是根据案件事实、性质、情节以及被告人因认罪认罚获得从宽处罚的待遇被取消等因素所致，而不是“加重”被告人的刑罚。” “重新判罚结果比原审重……，而不是“加重”被告人的刑罚”。加重了就是加重了，难道还要区分什么原因？哪个被告人的量刑（包括改判）不是根据犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度？“因认罪认罚获得从宽处罚的待遇被取消等因素”难道属于例外？如此文字游戏式的解说，实在有些超出作者的理解能力。 为了解惑，排除自己可能的认识偏差，作者首先检索复习了关于“上诉不加刑”和速裁程序的相关法律规定。 第226条：“人民法院在审理过程中，发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的，应当按照本章第一节或者第三节的规定重新审理。” 第236条：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……” 第237条：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。” 第377条：“适用速裁程序审理的案件，第二审人民法院依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第三项的规定发回原审人民法院重新审判的，原审人民法院应当适用第一审普通程序重新审判。”第401条：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：…… （四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期;…… （七）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。” 第403条：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。” 第45条：“速裁案件的二审程序。被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提出上诉的案件，可以不开庭审理。第二审人民法院审查后，按照下列情形分别处理： （一）发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚； （二）发现被告人以量刑不当为由提出上诉的，原判量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；原判量刑不当的，经审理后依法改判。” 这是2018年《刑事诉讼法》新增加的内容。其在价值上偏重于提高审判效率，因此相应地缩减了庭审内容，即速裁程序一般不进行法庭调查、法庭辩论，使得被告人在庭审中几乎没有多少实质发言机会。为平衡这种程序缺失，保证对事实、定性等方面存在异议的案件能够获得实际审理，《刑事诉讼法》第226条做出一审程序内的补救性规定，但此条的“重新审理”仅指一审程序内重新审理，与二审发回重审概念完全不同。 速裁案件一审程序中缺失对案件事实的法庭审理，因此二审中如果存在事实方面异议，二审不宜直接就事实问题进行审理并作出判决，将案件发回原审法院重新按照普通程序审理，应当说是更适宜的，有利于对被告人的权利保护。就此，《刑事诉讼法》没有涉及；《刑诉法解释》第377条做出相应规定，但并不具体；《指导意见》第45条对此做出明确规定，但《指导意见》并不属于司法解释，效力等级相对较低。 只有上诉，没有抗诉的发回重审案件，重审法院不能加重对被告人的刑罚，包括撤销缓刑。这是《刑事诉讼法》第237条和 《刑诉法解释》第401条、403条的刚性规定，除非有“新的犯罪事实且人民检察院补充起诉”。 首先，不再按照认罪认罚从宽制度进行审理是必然的，因为被告人已经对事实提出异议，《指导意见》如此规定不存在问题；继而，如果重新审理认定的事实与罪名与原审认定一致，必然导致被告人的最终刑罚不可能等同于原审认罪认罚情形下的刑罚。但这是否意味着，重审就可以直接加重对被告人的刑罚呢？“不再按认罪认罚案件从宽处罚”的规定，是否等于赋权重审程序可以直接加重对被告人的刑罚呢？如果是，《指导意见》第45条规定本身是否适当，就非常值得商榷。 众所周知，“上诉不加刑”是刑事诉讼的一项铁律，不容动摇。目前司法实务中，在认罪认罚从宽制度语境下，被告人认罪认罚后反悔上诉，检察机关同时抗诉的情况下，二审出现过直接改判加重被告人刑罚的情形。法律圈虽然对此同样存在一定分歧，但毕竟不违反“上诉不加刑”原则。那么，对于一审适用速裁程序的案件，被告人反悔上诉发回重审后，是否可以作为“上诉不加刑”的例外情形呢？以作者的认知能力，是没有法理及法律依据支持的。指导案例中，发回重审过程中，检察机关变更了起诉（只是从认罪认罚的速裁程序变更为没有认罪认罚的普通程序），并不存在“新的犯罪事实且人民检察院补充起诉”的情形。重审判决相较原审判决，直接撤销缓刑，无疑在实质上加重了被告人的刑罚，逾越了“上诉不加刑”原则。通过法律检索及反复斟酌，作者看到指导案例时所产生的困惑仍然没有得到化解。 本案中，如果检、法机关认为需要对被告人段红安反悔上诉行为进行否定评价与规制，正确操作方式有二：要么是检察机关在一审判决后提起抗诉（至于检察院能否在抗诉期内获知被告人上诉信息是另外的技术层面问题，涉及的是检、法以及看守所之间对上诉状如何及时收转、送达）；要么是判决生效后通过再审程序解决（虽然效率低，浪费司法资源，但能够保证案件质量和法律秩序的稳定性）。 认罪认罚从宽制度施行以来，担忧和争议的问题之一就是嫌疑人认罪认罚的自愿性，真实性。相伴而来的，就是实务中如何面对一审判决后被告人的反悔上诉。 个人认为，目前状况下，在尊重认罪认罚既定力与被告人上诉权行使之间存在的张力，很难得到有效统一化解。如果因为认罪认罚就限制被告人上诉，尤其是不服一审事实与定性的上诉，显然于法无据；相反，在强大的国家公诉权面前，面对可能获得一审无罪判决的渺茫希望，个别嫌疑人“委曲求全”，采取先虚假认罪认罚以获得取保候审、缓刑等从宽处罚结果的“权宜之计”，再图上诉、申诉等救济途径，也完全可以理解（虽然作者不建议）；但任由被告人上诉，不进行任何程序干预及法律后果上的规制，又无疑会威胁到制度本身提高司法效率的创设初衷，并纵容被告人对待司法的不诚信态度。 任何一项刑事诉讼制度的运行都不是孤立存在的。只有刑事司法的理念摆正了，全部诉讼程序能够按照司法应有的规律良好自行运转了，才能发挥各项具体制度创设时的预期。就问题本身谈问题，可能永远找不到认罪认罚从宽制度目前存在各种问题的真正化解之道。 要解决类似认罪认罚反悔上诉等认罪认罚从宽制度中存在的诸多问题，需要更大的立法和实践智慧，要在更宏观领域内对我国刑事司法体制机制进行全面、深层次的整体改革。其中：进一步大幅度扩大取保候审适用率，扭正将认罪认罚作为取保候审必要条件的异化现象，减少审前羁押；切实落实以审判为中心的司法改革要求，提高法院能够依法做出无罪判决的保障与意愿、能力和比率；完善辩护律师代理制度，提高刑事辩护的有效性和覆盖面，都是必不可少的配套保障。*文章仅代表作者个人观点，不代表律师所属事务所观点，亦不构成任何法律意见。
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