股权代持的法律风险及防范

股权代持，也称隐名出资，是指名义股东代替实际出资人成为公司股东，登记于公司登记机关，并见诸于公司章程等公司文件当中，名义股东并未实际出资。实际出资人出于各种各样的原因和理由，不愿意成为公司的名义股东，而甘愿隐身其后。可殊不知这样的出资方式对实际出资人和名义股东来说有一定的法律风险，他们应注意采取相应的防范措施。

 

股权代持的法律风险

 

股权代持对实际出资人和名义股东来说都具风险，只是风险程度有所不同而已。

 

（一）实际出资人可能面临的风险

 

1、未经公司其他股东半数以上同意，实际出资人可能面临无法转正（显名）的尴尬局面。

 

“解释三”的第二十四条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

 

2、名义股东可能擅自对代持股权进行处分，损害实际出资人利益，比如股权转让、质押或其他处分方式。

 

虽然名义股东的此等行为属于无权处分行为，也是违约行为，实际出资人可以请求认定处分行为无效，但是若处分行为的相对方属于善意取得的(受让人不知情;支付合理对价;已经登记或交付)，则不能认定处分无效，实际出资人只能要求名义股东承担赔偿责任。

 

“解释三”第二十五条规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

 

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

 

3、名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。

 

4、名义股东如果离婚，其所代持的股权有可能涉及到离婚分割的法律纠纷。

 

5、名义股东如果去世，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。名义股东去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权的处置将成为一项难题。

 

6、名义股东如果对外欠债，其所代持的股权可能会被查封或拍卖。若名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。

 

（二）名义股东可能面临的风险

 

1、实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索。

 

若实际出资人违背约定不愿继续出资或者发生客观变化而不能继续出资，名义股东就麻烦了。

 

“解释三”第二十六条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

 

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

 

2、即使名义股东不实际参与公司管理，但若实际出资人在实际公司管理过程中有违法违规或违约的行为，被公司或其他股东或债权人主张权利的，名义股东很可能被牵涉其中。

 

股权代持的风险防范

 

代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见，如果做好法律风险防范，这种方式还是可行的。

 

（一）实际股东不做工商登记存在的法律风险

 

实际股东只出资但是自己不在公司工商登记资料总显示名字，那么存在以下几个法律风险，一是股东地位不被认可，由于公司股东以工商登记为准，因此如果不记载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位是不被认可的，也就为股东权利的形式设置了障碍。二是代持股人恶意损害实际股东的权利，比如擅自出让股权或者滥用表决权。三是由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。

 

（二）代持股隐名投资合法的前提

 

按照我国法律，这类情况如果没有违反法律行政法规的效力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效的。如果代持股人损害了实际出资人的权益，应当承担赔偿责任。

 

（三）代持股隐名投资法律风险防范建议

 

由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，因此面临较多法律风险，可以尝试通过以下方式来规避和防范法律风险。

 

1、股权质押担保。

 

《物权法》颁布后，国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件，这就使得股权担保有了可能。因此，实际投资人要充分利用这个有利条件来防范风险。具体而言，在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。

 

2、签订代持股协议约定高额违约责任并公证。

 

由于代持股人是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人是很难事后阻止的。因此，最好在设立代持股时，双方签订明确的代持股协议，对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。

 

3、明确股东权利的行使方式。

 

代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。

 

4、排除代持股人的财产权。

 

这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。

 

5、代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。

 

为了防止代持股人在实际出资人不知情的情况下擅自行使股东权利，因此代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。

 

6、公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利。

 

公司设立协议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。

 

7、实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。

 

为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。

 

股权代持法律问题是近年来我国公司法遇到的重点问题之一，在经济实践和审判实务中股权代持的法律现象又在大量存在和发生着，其实在对待股权代持协议的问题上，我们应当适当突破合同相对性原理，允许当事人在股权代持协议中对股东资格的归属作出约定；并在一定条件下赋予隐名股东根据股权代持协议获得股东资格的权利。