上市公司的商业秘密保护机制

商业秘密保护制度更是以“保密”为理念，维护企业的竞争优势，属于反不正当竞争法的范畴。反不正当竞争法通过打击不正当竞争，营造有序、合法的竞争环境，维护企业的利益。我国1993年的《反不正当竞争法》（第10条之中）对商业秘密的保护作了严格规定。但是上市公司需要履行信息披露义务，而且信息披露过程中即有可能泄漏商业秘密。上市公司在履行法定义务的同时，如何做好商业秘密保护是关系到公司稳定有序发展的重要内容。

何为商业秘密

商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密是一种无形的信息财产。在商业秘密的国际保护领域，目前最主要的是给予其以产权法律保护。早在20世纪60年代，国际商会（ICC）就率先将商业秘密视为知识产权，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包含在知识产权之内；至20世纪90年代，《知识产权协议》专门规定了“未公开信息”问题，明确其属于知识产权的范围。英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，其立法例以英国1981年《保护商业秘密权利法草案》与美国1978年《统一商业秘密法》为代表。大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密，目前也在一定程度上承认商业秘密的产权性质。例如，日本新商业秘密保护制度，即依照民法物权救济方法，给予商业秘密的合法控制人以排除妨害的请求权。这意味着上述国家虽未完全接受产权理论，但已承认商业秘密包含有财产利益，给予其类似物权的法律保护。

我国《反不正当竞争法》确认了商业秘密的财产属性，并规定侵权人负有赔偿责任。这说明，商业秘密权是一种财产权，即商业秘密的合法控制人采取保密措施，依法对其经营信息和技术信息的专有使用权。与有形财产权不同，商业秘密权的对象是一种无形的信息，不占据一定的空间，不发生有形的损耗，因此其权利是一种无形财产权。就权利内容而言，商业秘密的权利人与有形财产所有权人一样，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，即有权对商业秘密进行控制与管理，防止他人采取不正当手段获取与使用商业秘密；有权依法使用自己的商业秘密，并不受他人的干涉；有权通过自己使用或者许可他人使用以至转让所有权，从而取得相应的经济利益；有权处分自己的商业秘密，包括放弃占有、无偿开明赠与或转让等。

国家工商管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密作出了如下解释：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由此可以看出，商业秘密的保护范围在不断扩大。

《规定》采用列举的方法列出售商业秘密保护的技术信息和经营信息的范围，由于经济生活的复杂性，规定无法列举出所有需要用商业秘密保护的技术信息和经营信息，企业可根据自身的需要，对于不属于列举范围的技术信息和经营信息范围的资料，确实需要通过商业秘密保护的资料，可采取保密措施予以保护。

上市公司的商业秘密保护

上市公司的信息披露要求确实对其商业秘密保护有一定影响，但从实践来看，主要的问题在于上市公司对知识产权不够重视，未能在法律上、技术上、资金上进行足够的投入，不能建立有效的机制预防内鬼泄露商业秘密，以及在在泄密后及时发现和进行补救。

商业秘密保护应该先从企业内部做起，经权利人采取了保密措施，最终体现权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施。换言之，权利人首先必须具有将商业信息作为秘密保护的主观意识，如果其权利人本身都不将商业信息作为商业秘密来看待，法律也没有必要对其商业信息作为商业秘密来保护。但仅仅具有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予保护。对商业秘密保护措施采取的程度，美国采取“合理”原则，即只要权利人采取的保密措施客观上能为相对人（义务人）识别出来，相对人即应望而却步，不应再实施侵权行为，我国可以根据本国的实际情况向美国进行借鉴“合理”原则。

上市公司内部必须制定商业秘密保护规则，防止在信息保密期间对重大信息的非法使用，对外进行信息披露时也可以灵活运用“适当简化”的权利。我国证券监督管理委员会规定，如果披露的信息属于上市公司的重要商业秘密，上市公司在披露时可以适当简化。因此，上市公司可将此规定灵活运用，一方面可以使社会大众及时、完整地得到本公司的信息；另一方面则可以保证上市公司对商业秘密的独家操作性，防止其他竞争对手不劳而获。这样就可以在一定程度上缓解信息披露与商业秘密保护之间的冲突。

随着信息披露与商业秘密保护范围的不断扩大，两者的范畴在很多时候都出现了交叉的现象，对此，我们可以 通过合理界定两者的范畴来解决问题。我们可以完善商业秘密豁免机制，商业秘密豁免机制是指商业秘密虽然可能影响投资者的投资决策，但还没达到重大影响的程 度，上市公司可以向证券交易所申请豁免披露的制度。该制度的关键是对“重大影响”如何定性，而依据我国的法律“，重大性”标准却是双重的:一个是以招股说 明书为代表的“投资者决策”规则；另一个是以《证券法》第67条和《股票发行与交易管理暂行条例》第60条为代表的“股价重大影响”规则，从实践操作的角 度来看，股价重大影响标准更易操作。我国应该在立法中明确“重大性”的标准，防止因“重大性”标准的双重规则而造成实践操作中的不明确，进而影响对“重大 性”标准的判断。 

对于一些还没达到“重大性”标准的信息，我们可以豁免上市公司的披露义务，并且对于允许不予公开披露的事项，我们必须在立法中以列举方式明确规定，如我国《股票发行与交易管理暂行条例》第64条的规定。对于涉及商业秘密的，应当具体指明哪些事项属于商业秘密，并且限制对所列事项的过度解释与增加。在商业秘密与重大事件交叉的情况下，应该在分析该信息对证券价格、投资者决策和上市公司利益的基础上，做出取舍。需要指出的是，这种取舍不应由公司或政府监管部门单方面做出，而是由公司与政府监管部门通过听证等准司法程序进行，以保证社会公共利益与公司个体利益的兼顾。并且我们可以建立一套有关上市公司申请不予公开信息披露的程序及审查标准，使信息披露在更具有可操作性的同时，也使商业秘密得到有效的保护。如上市公司不予公告有关信息时，除了应该向证券交易所报告并经同意外，还应向证券管理部门报告备案，必要时应经证券管理部门同意。 

商业秘密是企业重要的无形资产，它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。越来越多的企业认识到了保护商业秘密的重要性，但是随着市场竞争日趋激烈，人才、特别是高级管理人才和核心技术人才的争夺也越来越激烈。这些高级技术人才的流动对商业秘密的保护带来了许多不可控的变数，在劳动合同订立以及日常人事管理工作中也应当注重商业秘密的保护。