商事担保的特殊性及其责任划分

为了满足现代商事交易的需求，商事担保应运而生，对法律和商业活动具有双重意义。与一般民事担保所不同的是，商事担保以营利为目的，具有一定的商事价值。也正是由于商事担保的主体具有商业行为，商事担保也不同于一般的民事担保，具有一定的特殊性。

商事担保的特殊性

商事活动不同于一般民事活动，主要区别在两大要点，一是商主体的特殊性，二是商行为的特殊性。

（一）商事担保主体一般是商人

商事担保是指商人以营利为目的而从事的专为经营过程中的债务人提供债的担保的行为，担保人一般是商人。在司法实践中，也有将所担保的主合同的主体是商人的担保作为商事担保的相关规定。如中国人民银行、中国证券监督管理委员会在《关于<券商股票质押贷款办法>的通知》中规定：“在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时，贷款人应及时出售质押股票，所得款项用于还本付息，余款清退给借款人，不足部分由借款人清偿。”此规定明确了在出质人不履行债务时质权人可以直接行使质权的效力。其不同于我国《物权法》关于禁止质权人在出质人不履行债务时直接行使流质的规定，而在上述中国人民银行、中国证券监督管理委员会的规定中，贷款人依法享有不同于民事质权的商事质权，是基于在基础借贷合同的主体中贷款人是银行，借款人是券商，即双方均是商事主体的缘故。

（二）商事担保具有商行为

按照德国法，如果担保行为能够满足商行为的要件，即担保行为以“营利”为目的，即使担保人或担保基础合同当事人不是商人，该担保也将被视为商事担保。

以营利为目的的“有偿担保”是商事担保行为属于商行为的典型例证。由于有偿担保改变了传统民事担保中被担保人有权利无义务、担保人有义务无权利的不对等状态，所以在商事担保人提供有偿担保的条件下，其不仅负有代债务人（被担保人）偿还逾期债务的义务，还应当承担比一般民事担保更为严格的担保责任等。

例如在认定无效担保合同当事人的过错赔偿责任的司法实践中，一般认为提供有偿担保的担保人的过错程度相对重于提供无偿担保的担保人的过错程度。又如我国建设部、中国人民银行《住房置业担保管理试行办法》第7条规定：“担保公司是为借款人办理个人住房贷款提供专业担保，收取服务费用，具有法人地位的房地产中介服务企业。”如果一般民事主体提供住房置业担保，并且收取了担保服务费用，担保的有偿性导致担保将适用特有的交易规则。因此，若一般民事主体有偿提供住房置业担保，则责任的确定、分配应当比照《住房置业担保管理试行办法》的特别规定，而不是依照一般民事规则。

商事担保的责任划分

商事担保体现了其有别于一般民事行为的特殊功能与商事价值，而以营利为目的的商主体特征以及以效率为前提的商行为属性，使得商事担保还必须通过创设性的责任划分来实现其安全性诉求。商事担保责任认定和划分上与一般民事担保的不同规定，主要体现在两个方面。

（一）商事担保的独立责任

关于商事担保的责任划分，《担保法》的修订着眼于对担保商以及与担保商相类似的以职业性担保活动获益的商个人予以独立责任的制度安排。这一独立责任的制度安排应适应商法对具有特殊行业技能的商人的专门规制原则，采严格责任主义立法理念，在责任承担上无论主合同是否有效，都由担保商承担独立的连带担保责任，因为担保商作为职业化的专业担保人，其必须履行商主体在商事活动中的审慎义务和严格责任。

在商事担保责任划分上设定担保商的独立责任，这一制度安排是与商主体严格责任制度相对应的，是一种商人的加重责任。担保人对担保责任的独立承担或称独立责任或独立担保，来源于国际商事贸易实践中的独立担保制度，其表现为一种综合性的担保责任，包含了信用、人格及财产等多种担保形态，其目的是通过强化保证人责任来确保主债权的实现，它是一种不同于一般担保行为的特殊担保方式，最为显著的特殊性在于打破了传统担保的从属性原理，是独立于主合同以外的一种特殊担保。因此，主债权无效或被撤销并不影响担保人承担担保责任；债权人与债务人之间的债权债务的转让及主合同的变更，不能成为担保人免责的理由；担保人也不享有债务人对债权人所拥有的抗辩权，由是观之，在独立担保的适用中，担保行为已经从单一的具有从属性的传统担保方式发展为传统担保与独立担保并存的状态。

独立担保在国际商事交易活动中的广泛适用，大大提高了跨国性商事交易活动的效率，它不仅通过第三方的职业担保活动为商事行为的双方提供结算与融资的便利，而且具有良好资信与技能的专业担保机构即独立担保人的参与，打消了交易相对人的安全顾虑，有效保障了交易安全，增强了交易者的信心，使得商事活动的效率大为提高，促进了国际商事交易规模的迅速扩大。

那么，这一在国际商事交易中具有重要意义的责任承担机制能否适用于商事担保之中，并对商事担保行为的完善与发展产生积极的正向激励作用？我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。其中的但书条款实质上认可了商事担保中独立责任在实践中的适用意义。据此分析，保证合同具有相对独立的效力应当基于以下两项条件：一是保证合同当事人有明确约定；二是主合同的效力与保证合同的效力可以独立，即保证合同本身是独立有效的，可以不受主合同效力的影响。而保证合同独立性在司法实践中的运用便意味着保证合同的独立性变成了保证责任的独立性。从商事行为的实际情况分析，对商事担保合同的独立性进行明确规定是恰当的，因为商事担保作为一种以营利为目的的营业活动，其在实现获益的同时也应当承担与之对等的担保责任。这种担保责任已经不同于传统民事担保中担保行为对主债权的从属性补充责任义务，因为基于商事担保的职业化与营业性，这种担保行为已经成为一种独立性的专业性商事交易行为，是通过提供担保来获取商业营利。在此过程中，从属性的补充性担保责任因为商事营业活动的行为特性已经变成了一种与这种独立行为相对应的特殊独立责任，在商事担保中的独立担保不具有从属性，商事担保合同独立于基础合同，并成为与主合同债务责任相平行的担保责任，即一种完全的连带责任。这一对商事担保责任的全新界定，对于我国商事活动的发展具有重要的意义。

（二）商事担保的分担责任

我国《担保法》修订时，在对商事担保中的担保商设立严格独立担保责任制度的同时，还应当针对其他商事担保主体所从事的商事担保行为进行分担责任机制的设定。在商事担保中设定分担责任机制，以过错原则为基础进行比例责任的划分，能够有效解决商事担保中非担保商商主体的利益分配与责任承担的衡平问题。

首先，商事担保中分担责任原则在责任认定上的比例划分，实现了商事行为中效率要求与严格责任的制度对接，秉承了商事行为的收益与风险平衡惯例，符合我国商事活动与经济发展的需要。

其次，从目前的立法上看，以过错责任为基础的分担责任机制的适用，能够更好地延续我国现行《担保法》在责任划分机制上的既有体系，在责任划分上实现商事担保和民事担保的平稳分离。

最后，商事担保中分担责任的认定，通过对各方在商事担保中行为过错的直接责任确认，符合了营业自由与意思自治的商法基本原则，实现了责任的理性界分，抑制了商事担保责任无限扩大的负面影响。在分担责任适用的具体制度设计上，可以参照我国现行《担保法》及《担保法解释》的既有规定，鉴于商事担保行为的营利性特质，在责任的承担上应予适当的加重：第一，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，商事担保人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、商事担保人有过错的，商事担保人承担责任的部分，不超过债务人未能清偿部分的三分之二。第二，主合同无效而导致担保合同无效，商事担保人无过错的，商事担保人承担责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一；商事担保人有过错的，商事担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

在当今社会，担保已经成为公司企业融资的重要手段之一。为了吸引融资促进经济发展，各国都在制定或者修改其担保立法。如今，已有学者指出，由于商事担保的商主体和商行为区别于传统民事主体和民事行为的特殊性，以及我国长期存在的民事担保的立法理念，使得《担保法》中商事担保制度存在一些缺陷与不足，不得不说是一种遗憾。