行业协会社团罚：兼论反不正当竞争法的修改完善

我国反不正当竞争法自1993年颁布施行至今已经22年了。该法在相当长一段时期内为我国市场经济的发展保驾护航，对维护市场竞争秩序、保护经营者和消费者的合法权益都起了至关重要的作用。有学者认为反不正当竞争法是我国改革开放以来制定的为数不多的非常成功的法律之一{1}。但同时也应看到该法有不尽完善之处，法律责任形式设计不尽科学即是其中一个方面。随着我国成为世界第二大经济体，该法与实践的脱节更加明显，修改迫在眉睫。

 

学者们对反不正当竞争法的修改提出了大量有益的建议，部分学者提出了行业协会在竞争中的作用，但大都从行业协会反竞争的角度提出如何限制其负面消极作用。[1]但不可否认的是，行业协会在竞争中也发挥着重要的正面积极作用，行业协会可以通过制定行业规章、行业标准等，引导企业自律，缓解行业内部、行业与行业之间、政府与企业之间相互的利益冲突，引导有序竞争。其中行业协会社团罚即是其自律、自我约束的有力手段。国内讨论社团罚的学者多从行政法和诉讼法的角度，分析社团罚的设定、性质及司法救济。鲁篱比较全面地论述了行业协会经济的自治权，并认为行业协会的非法律惩罚机制与法律责任惩罚机制形成良性互动（鲁篱，2004）。林丙南和宁昭从比较法的角度分析认为，应完善我国社团罚制度，实现有效的社团自治（林丙南，2012；宁昭，2009）。方洁认为，社团罚则可以保障发展自治秩序，与国家法实现合作治理（方洁，2007）。笔者认为，在反不正当竞争法中应重视并引入行业协会社团罚的作用，使其软法优势与国家硬法优势实现合作，使其内部约束机制与外部约束机制相糅合，以期实现自治与他治的共建，最终达到良好的治理效果。

 

一、反不正当竞争法法律责任机制遭遇现实尴尬

 

（一）反不正当竞争法法律责任机制的缺陷

 

我国反不正当竞争法第四章“法律责任”共计13条，其中：规定不正当竞争行为的法律责任的共9条。其中，以行政责任为主，共有8条，规定了五种责任形式——责令停止违法行为，没收违法所得，裁定中标无效，罚款，吊销营业执照；民事责任的有1条，但规定的十分模糊；刑事责任的仅涉及两类不正当竞争行为——商业贿赂和销售伪劣商品。

 

单就行政责任来说，存在以下问题：一是过于强调行政责任，让行政机关挑大梁，实际上是权力错位；二是行政责任方式和遏制违法行为作用的有限性，导致对违法者威慑力不足，实践中，执法人员往往遭受立案难、认定难、处罚难、执行难的困境。{2}这与我国改革开放以后，在从计划经济向市场经济转轨过程中将反不正当竞争法定位于经济行政法有关。这样的立法理念及责任机制的设计在市场经济日渐发达的今天弊端日益显现。2013年全国工商系统共查处各类不正当竞争案件4.99万件，2014年为34081件。[2]根据悉知网提供的《中国企业数据报告》，2015年第一季度全国企业总数为22579475家，其中不包括个体经营企业、公共组织机构等。[3]而国家工商行政管理总局机构编制人数为300人。[4]如此数量上的差距导致了工商行政管理部门不可能对违法行为实施有效的惩处。近几年，屡屡有进驻我国的外资企业，被母国执法机关发现并制裁在中国的违法行为即是明证。[5]

 

制度的有效，必然隐含着对违规的惩处。正是由于反不正当竞争法惩罚机制的漏洞，导致违法者逃避惩罚的机会主义，使其实施效果大打折扣。违法率高的一半原因在于无知，另一半在于对逃避法律制裁心存侥幸，或者违法成本不高{3}（P.50）。“制度，永远包含着惩罚，其作用就在于抑制机会主义”{4}（P.127）。要使反不正当竞争法得到有效实施，必须使违法者付出代价、无处遁形。

 

（二）反不正当竞争法中“硬法”的局限性

 

反不正当竞争法制定的历史背景是我国改革开放伊始，市场经济还未全面铺开。在该法通过后的二十余年，市场经济已经得到了迅猛发展，经济生活发生了深刻变化。同时伴随着互联网对经济生活的渗透和工业4.0时代的到来，新型不正当竞争形式不断涌现，而这些都是该法制定之初所不可能预料到的新情况。如何应对这些新情况以及不久的将来可能会出现的其他新情况，对立法者提出了严峻的挑战。

 

一种解决思路是：采用“一般+特殊”的方法，在列举具体不正当竞争行为的同时，完善一般条款，从而规制可能出现的所有不正当竞争行为。一般条款有两个功能：一是形式功能，即确保不正当概念的周延性；二是实质功能，即作为法官补充判断竞争行为正当性的工具{5}。这也是当下很多学者讨论“一般条款”的初衷。这是一种“硬法”的解决思路，即通过国家制定法的方式使经济活动步入正轨。此方法的优势在于有国家强制力保障实施，其劣势则在于法律的制定和修改都必须经过严格的法定程序，法律的灵活性差并有滞后性，正所谓：法律一经制定，便已经落后于时代。而我国反不正当竞争法的修改早在2004年就已列入第十届全国人大常委会的立法规划，至今仍未成行即是现实。

 

笔者以为，除了这种方法以外，还有一种进路可以考虑——“软法”的进路。

 

二、发挥行业协会社团罚的软法优势制止不正当竞争

 

（一）软法优势

 

软法的概念首先发端于国际法，《维也纳条约法公约》规定，软法是由非条约性义务组成的，不具有强制执行力。施耐德教授认为，“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。[6]具体的国际法中的软法则是指“在严格意义上不具有法律约束力，但又具有一定法律效果的国际文件。国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议和标准等绝大多数都属于这一范畴”{6}（P.456）。随着全球化的发展，软法在国际法上正发挥着越来越重要的作用。早在上个世纪，欧洲法院就认为必须将欧共体理事会制定的指南纳入考虑范围{7}。

 

近年来，对国内法的软法研究也日渐深入，2005年北京大学法学院软法研究中心成立，软法研究也越来越受到重视。姜民安教授认为，软法是由非国家的人类共同体（超国家的和次国家的共同体）制定，不由国家强制力保障实施，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施的规范{8}。软法在国内法大量存在，行业协会等社会自治组织制定的章程、规则、行规等即是典型的软法规范，其他还有诸如执政党和参政党的党章、人民政协的行动章程、高等院校的校规校纪、村规民约等。

 

软法由于其多样性、灵活性和内生性等特征，在法治供给不足和移植法律难以充分本土化的现实下，发挥着弥补成文法不足的重要作用。

 

（二）行业协会社团罚概述

 

社团罚是任何一个有组织的团体，为了保障它的规章制度和纪律得到遵守而事先威胁并事后实施的一种不利。社团罚通常有三种：名誉罚、财产罚和行为能力罚。名誉罚指通过通报批评、警告、申诫等方式使成员名誉上受损；财产罚指通过罚款、限制或剥夺财产权利等使成员遭受财产上的不利益{8}；行为能力罚指限制或剥夺成员权利，甚至开除。我国历史上还出现过一种特殊的处罚形式——公益罚，要求违规的会员为社团、为社会提供免费公益服务，比如罚洒、罚戏等。

 

社团罚理论在大陆法系的德国较为成熟。德国《基本法》、《民法典》、《工商会法》和《社团法》为社团罚提供了充足的法律支持。德国理论界对社团罚的研究主要从民法的角度，有两种不同的观点：以弗卢梅为代表的学者认为，开除是终止与社团组织的关系，罚款是违反契约的违约金，名誉罚则是不合法的；以拉伦茨为代表的通说认为，社团作为一个群体组织，必须有能力对那些违反社团要求的行为作出反应{9}（P.838），正所谓“无规矩不成方圆”。这两种观点有一个共通之处：都认为社团罚应基于社团成员对章程的同意，社团章程中应对社团罚作出明确规定。

 

我国由于历史原因和法律对社团的尴尬定位，现实中存在各式各样的社团：官办社团、民办社团、半官半民的社团。大陆及台湾学者对社团罚的性质有三种不同的认识：第一种观点认为社团罚是合同违约责任，即社团是社团成员基于章程结合在一起的，违背章程约定的义务应承担的责任构成一种违约责任（王泽鉴，2001）；第二种观点认为，社团罚是公私权利的混合，是一种（变相的）行政处罚，这与我国长期以来大量社团履行部分行政职能的现实是分不开的，比如2015年8月改革以前的中国足协（袁曙宏，2003）；第三种观点认为，社团罚是一种内部行政处分，社团与成员是管理与被管理的关系，对其所作出的处理决定是一种内部管理的行政行为，由此引起的法律关系是内部行政法律关系（梁书文等，2001）。

 

笔者以为，虽然有争议，但对社团罚仍可达成以下共识：社团罚来源于社团自治。社会成员基于契约（自愿入会）或法律规定（强制入会）结成社团，进行社会成员的自我治理。“自治是社团最本质的要求，自治的一大意义在于增强直接契约机会，减少管理、获益的成本”{3}。社团罚是维持社团纪律、保障实现社团宗旨、目标的必要条件。

 

实践中，社团罚大量存在并在各行各业中发挥着不可替代的作用。如《中国游戏行业自律公约》、《上海中药行业行规公约》、《浙江省出入境中介服务行业协会行业行规》等行业规范中都规定了社团罚。[7]

 

（三）行业协会社团罚能有效惩戒不正当竞争行为

 

欧盟范围内，以行业协会为主导制定的行为规范、自律规则和协同行动在制止不正当竞争方面发挥着举足轻重的作用{10}。例如，某些设有专门的专业质量认证标准的行业协会，会把对行业规范的遵守列为获得相关专业认证标志的必要条件。一旦某供应商被行业协会确认违反了由该协会制定的行为规范，该协会将通知供应商在一定的期限内改正，否则，行业协会会取消供应商的相关专业认证标志并予以公告。[8]

 

在我国，行业协会社团罚也在真实地发挥着作用。2015年5月，深圳市房地产经纪行业协会就对搜房网低价倾销行为予以通报批评，要求其限期整改并立即停止所有涉嫌不正当竞争的行为。[9]不仅制止了搜房网的不正当竞争行为，也对其他商家起到了警示作用。

 

社团罚为何能起到有效惩戒不正当竞争行为的作用？原因如下：

 

第一，行业协会本身有惩戒不正当竞争行为的内在动力。

 

许多行业协会都制定了制止不正当竞争的行规行约。比如中国机床工具工业协会于2014年制定了《中国机床工具行业反不正当竞争公约》，致力于建立公开、公平、公正、健康有序的市场环境，截至2015年3月，已有五百多家企业正式履行了自愿加入公约的程序，还有4家非会员行业企业也主动申请成为了公约成员，自愿受公约约束。[10]

 

不正当竞争行为不仅损害竞争对手和消费者的私益，同时也损害了其他市场参与者甚至整个行业的公共利益。公平有序的竞争环境是行业存在发展的必备条件。比如前几年两家电商巨头之间展开低价竞争，最开始参与的只有这两家，但最后不可避免地将整个电商行业都拉入了恶性低价竞争的泥沼。再比如20世纪80年代，温州皮鞋以物美价廉走向全国，但个别企业销售劣质皮鞋引发消费者强烈不满，导致了杭州火烧温州劣质鞋事件，一时间“温州皮鞋”成了劣质鞋的代名词，生产高质量皮鞋的厂家也纷纷倒闭。皮之不存，毛将焉附？所以，出于维护会员私益和行业公益的目的，行业协会负有遏制不正当竞争的职责和内在动力。

 

第二，行业协会本身有惩戒不正当竞争行为的能力和优势{11}。

 

1.专家优势。行业协会是由行业领域内的专家组成的。比如中国互联网协会是由国内从事互联网行业的网络运营商、服务提供商、设备制造商、系统集成商以及科研、教育机构等互联网从业者共同发起成立的，其现任理事长为原中国工程院副院长邬贺铨院士。[11] 这样的专业队伍保证了其对纠纷的鉴别能力，而这是任何一个工商行政管理部门所不可能具备的。

 

2.信息优势。行业协会对本行业信息的掌握更全面、及时、深入。一旦纠纷出现，能获得与纠纷相关的信息，有利于纠纷的处理。有学者认为，行业协会的信息功能是其基本功能{12}。具体方式方法如：为政府部门定期提供行业信息和行业发展报告，及时向社会和企业发布信息，为行业、企业提供权威统计资料、年度报告，举办信息交流会。相比较而言，工商行政管理部门获得这些信息则要困难得多。

 

3.打击面优势。此优势是从信息优势衍生出来的。由于行业协会获取信息方面的优势，使其对本行业内的竞争状况和实时动态更关注，不正当竞争行为很难逃过其“法眼”，使违法者的机会主义和侥幸心理归于泡影。

 

4.成本优势。行政机关对不正当竞争行为进行处罚至少包括以下三个步骤：一是获得正在进行不正当竞争的线索，比如实地检查；二是对不正当竞争行为进行充分的调查取证；三是专门的执行程序。任何一个环节都需要付出相当的成本。比如2014年工商行政管理机关在查处涉网不正当竞争行为中，要动用大量人力物力，进行网上网下监管，跟踪对本辖区内经营者的网上活动，以发现线索。[12]而行业协会基于自身特点可以付出极小的成本甚至零成本地获取线索、调查取证和执行惩戒。

 

（四）行业协会社团罚对会员的约束是一种信用约束

 

国家法的威慑力主要来自其处罚本身所带来的现实不利益，比如罚金、吊销营业执照、民事赔偿等带来财产损失，拘留、有期徒刑等带来对人身自由甚至生命的剥夺。这种威慑力在法治社会是必不可少的。但其有一点不足：当事人依据制定法的规定预测当时当下的行为的法律后果，并指导当时当下的行为，故是一种短期评价机制，无法形成一种长期的心理强制。

 

能够影响社会成员日常行为的长期评价机制，最好的方式是信用评价机制。如果社会成员意识到自己一言一行都将成为评价因子，影响社会对其的整体评价，则会谨言慎行，时刻注意约束自己，以期提高自己的信用“额度”，获得长久的发展。这是社会成员多次博弈的结果，也是经科学试验证明的最佳的博弈策略{13}（P.40-55）这一策略有效的前提是多次博弈，当今社会失信现象严重的一个重要原因就是，多数人在国家整体信用体系未建立的情况下，只需要进行一次性博弈。这种情境导致了某些社会成员不择手段地牟取个人利益最大化。

 

而在行业协会内，这一情况起了变化，一次性博弈变成为多次博弈。行业内成员的生存和发展很大程度上依托于该行业的整体优势，比如行业协会提供的培训、交易机会、集体诉讼等各项服务，以及行业内从业者之间的互帮互助（比如信息的互联互通、资金拆借、人员交流等）。可以说，只有大家彼此合作、相互扶持，才能使每个参与者都受益，才能实现利益的最大化，即帕累托最优。而行业从业者获得行业内利益的前提是，其得到行业内的积极的、正面的评价，即有信用，这一评价来自其日常行为的点点滴滴，这样多次博弈的情形就出现了。一家企业可能并不太在意国家的法律对其处以多少罚款（只要成本合算就敢以身试法），但却会在意协会对其的一次警告、批评，因为前者只是让其损失一部分金钱，但后者却会让其丧失同行对其的信任从而失去经营的能力，甚至会由于被开除会员资格而失去谋生的手段。

 

所以，社团罚对会员的约束力一方面来自处罚本身的不利益，但主要是来自处罚所带来的信用损失和能力损失。而后者正是国家法所欠缺的，也是在如今信用危机的情况下所亟需弥补的。

 

我国正在着手建立全民信用体系，全国企业信用信息公示系统已经初步建立，各项信用法律法规也正在相应出台。作为掌握大量行业信息的行业协会也是信用体系建设的重要力量。故有必要给行业协会社团罚正名，使其充分发挥信用监管的作用。

 

三、行业协会社团罚之软法与硬法的耦合

 

对行业协会社团罚的担心很大一部分来自于认为其可能与现行法存在矛盾和冲突。笔者认为这种考虑有一定道理，但其实软法可以与硬法相耦合，共存共生。

 

（一）软法与硬法的耦合

 

在构建社会主义和谐社会的进程中，硬法和软法共同致力于打造公平、公正、有序的社会秩序，既相互配合、紧密联系，又相互区别、作用不一。

 

硬法在法治社会、尤其是大陆法系国家发挥着不可替代的作用。其由国家机关制定并保障实施的权威性，使其在各种社会规范中效力最高；其“行为模式+法律后果”的规范结构，使其具有较强的制裁性；其效力规范直接来源于国家机关的制定和认可，使其可以在短期内最大程度地借鉴他国先进的立法经验。但其也有一定的劣势：法律的制定和修改都要经过严格的法定程序，使其不可避免地具有滞后性；立法、执法和司法都需要成本，有时甚至是很高的成本；法律只调整部分其认为应当由法律调整的社会关系，不可能触及社会生活的方方面面；对域外和国外立法经验的借鉴，使部分法律与本土实际难以融合。

 

而软法则可以弥补硬法的一些不足：软法由社会共同体制定，代表性更广泛；软法的制定和修改程序灵活，可以适应迅速变化的社会生活实际；软法更多植根于社会现实和经验，更本土化；软法的制裁方式多样，能起到很好的指引、教育和纠正的作用；其争议通过民间调解或当事人自行协商的方式解决，由内在的约束机制如诚信、舆论或纪律保障实施，成本低、效率高。另外：在出台硬法可能与社会现实差距太大时，可以先以软法试行最低标准；在硬法面临立法阻力时，可以软法先行先试；在硬法还没有规定的方面，可以以软法填补空白；软法的开放性、参与性和灵活性使其更有效率和整体正当性。[13]

 

软法在发挥这些优势的同时，由于硬法具有更高的效力和权威性，软法规范不可能与硬法规范相冲突，即使偶尔有冲突也应归于无效，或可以通过法律程序予以审查、纠正。

 

（二）社团罚与反不正当竞争法法律责任的耦合

 

法律责任是由于违反了法定义务或契约义务或不正当行使法定权利、权力，法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救（赔偿、补偿）的必为状态{14}（P.264）。社团罚是社团内以章程及其他自治规则的规定对社团成员所实施的惩戒{3}。二者是两种不同性质的责任。法律责任来源于法律的直接规定，其依据是国家强制；而社团罚来源于社团章程或其他自治规则，其生成逻辑是集体行动理论中的选择性激励{15}。故二者不可同日而语。

 

1.德国的司法实践和理论观点

 

德国基本法第9条规定了结社自由。德国的社团，指人们为了一定目的自由地共同联合建立的、一个长期存在的独立于其各成员个人的组织。包括两种类型：有权利能力社团和无权利能力社团。有权利能力社团又分两类：经济性社团和非经济性社团。从事企业性活动的社团是经济性社团，而以教育、体育、社交、慈善、政治、地方自治或社会福利等为目的的是非经济性社团{16}（P.205）。

 

德国的司法判决和大量的学术观点长久以来就认为，社团可以在章程中规定对社员施以处罚，如正式的批评、罚款、有限期的停职或禁止某些社团活动直至开除。德国联邦最高法院曾指出，社团有自己独立的处罚权，国家认可这个权力，社员要依章程服从于这个权力。

 

对于这样的质疑：承认社团有独立的处罚权，是否违反了国家刑事制裁的专有权和基本法第92条。[14]拉伦茨认为，社团处罚是为了贯彻社团的行为规范，没有社团处罚是不行的。社团处罚中的罚金不是违约金，因为其含有谴责的性质；开除通常与社团指责的行为或有损社团荣誉的行为联系在一起，也具有惩罚的性质。社团处罚仅是一种“纪律罚”，而不是刑事罚。这种纪律罚是以有限的以私法自治为基础的权力，是习惯法赋予社团的，是规定在章程中的，其实施仅以维护纪律为限，故并不违反国家刑事制裁的专有权和基本法第92条。

 

2.我国法律的分析

 

反不正当竞争法中的法律责任（尤其是行政责任）和社团罚，二者关系如何？如何适用？行为人同时承担法律责任和社团罚，是否造成重复处罚、违背“一事不再罚”原则？

 

首先应该明确的是：行政责任、民事责任、刑事责任之间的关系。我国民法通则规定：对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任，构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。故三者可以同时适用，当事人承担其中任意一种法律责任，并不影响其承担其他类型的法律责任。

 

其次，因为社团罚与法律责任的性质不同、依据不同，故当事人承担相应的法律责任并不妨碍其同时承担社团罚的责任。

 

再次，对于“一事不再罚”，是行政处罚领域中的一项外延与内涵均不甚清晰的原则{17}。我国行政处罚法表述为：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。具体而言，指对同一个违法行为，不得基于同一事实和理由给予两次以上罚款的行政处罚。立法意图是为了防止行政机关滥用职权，谋取利益，损害当事人的财产权益。为了防止对当事人的重复处罚，该法第28条同时规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。鉴于社团罚中的财产罚除罚金外，还有“销毁制成品”等形式。此处仅讨论罚金一种。笔者以为：剥夺财产权是仅次于剥夺人身权的一种严厉的处罚，故对罚金的适用应持谨慎的态度，可以借鉴行政处罚法的做法，在反不正当竞争法中规定违法行为已经被行政机关、人民法院罚金的，行业协会在作出罚金性质的社团罚时，可以折抵相应罚金。

 

四、反不正当竞争法中规定行业协会社团罚的理论基础和现实需要

 

（一）理论基础——社会自治理论

 

行业协会应是社会自治的一种形式，其社团罚的本质是一种契约行为，成员应受自身契约行为的约束。

 

我国存在三类不同的社会组织：一是政府直接设立的，行使部分行政职能的，比如曾经的轻工协会、纺织协会；二是政府与社会共同设立的，如律师协会、足球协会；三是完全由社会自发设立的。除了第三类，前二类的社会团体其社团罚都带有一定的行政处罚的性质，这是在看待社团罚时不可回避的现实。但这种情形正在得到改变。

 

党的十八大提出：“深入推动政企分开、政资分开、政事分开、政社分开……加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制”。2013年《国务院机构改革和职能转变方案》再次申明：加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制。逐步推进行业协会商会与行政机关脱钩，强化行业自律，使其真正成为提供服务、反映诉求、规范行为的主体。行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织等四类社会组织，直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。2014年底江苏、上海、北京、天津、广东、海南、河南、贵州、陕西、新疆、江苏、山东、山西等十几个省市已基本完成“脱勾”，或出台工作方案。中国政府网发布消息：行业协会商会与行政机关脱钩的总体方案已经于2015年3月出炉。[15]民政部副部长顾朝曦表示：2015年底前全面实现行业协会商会与行政机关真正脱钩。上述一系列的举动让我们有理由相信：行业协会商会将于短期内成为真正自治的社会自治组织。

 

回归本色的完全自治的行业协会，其性质是成员的社会自治组织，其权力来源于社团成员的让渡。其产生应是社会自发的，其加入应是成员自愿的，其章程应是成员协商的。这样的行业协会，其奖惩机制（行规行约）是社团契约的一部分，具有合法性基础。

 

（二）现实需要——无专门的行业协会法

 

我国目前并无一部专门的社会组织法，仅有一部1998年国务院颁布的《社会团体登记管理条例》。

 

在该条例中，仅规定了社会团体登记管理的若干程序性事项，而对社会团体的实体权利义务未有涉及。至今没有一部法律规定行业协会有争端解决处罚权{18}。相比较而言，德国有《工商会法》和《社团法》，芬兰有《协会法》，我国台湾地区有“人民团体法”、“商业团体法”、“工业团体法”，这些法律为行业协会的组织和活动提供了法律依据，使行业协会得以发挥其各项功能，尤其是约束会员遵纪守法方面。

 

行业协会“争端的自我解决应得到正式法律制度的承认和宣示”{18}。而中国行业协会法的缺位造成了行业协会的社团罚既没有得到法律的承认与保障，也没有受到法律的监管与规制。无论如何，都对行业协会发挥行业自律功能不利，使行业协会社团罚“名不正言不顺”。反不正当竞争法的修订已被立法机关提上日程，而行业协会法的出台还没有迹象，故笔者主张：采用务实的做法，先在反不正当竞争法中规定行业协会之社团罚，满足现实需要。

 

五、反不正当竞争法中对行业协会社团罚的建构

 

行业协会社团罚的实施可以增强反不正当竞争法的实施效果。在修订反不正当竞争法时对行业协会社团罚的建构应包括以下几个方面的内容：

 

（一）承认社团罚

 

前文已经述及，虽然社团罚在治理不正当竞争中发挥了重要作用，而且国家早已出台给行业协会“正名”的各种文件和政策，但由于没有统一的行业协会法，从而使社团罚地位尴尬，难以充分发挥作用。故建议在修订反不正当竞争法时承认行业协会社团罚，规定“对不正当竞争行为，行业协会有权实施社团处罚。”

 

（二）规制社团罚

 

鉴于社团罚的自治性，法律不应对其限制过于严格。同时又鉴于立法法已经明确规定，只有法律可以规定限制人身自由的处罚，故宜于反不正当竞争法中采用负面清单的方式，只规定社团罚不能采取的方式。

 

（三）救济社团罚

 

社团罚虽然从本质上说是社团自治的产物，但其实施不应该离开法律的监管，尤其是错误的、不适当的实施应得到法律上的救济。德国帝国法院曾坚定地认为，法院不得对社团处罚进行任何实质性审查，否则即是对社团自治的干预。但现在已经开始改变态度，认为在法治国家必须保障个人免受团体专制权力的损害{16}（P.231）。

 

我国1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》中规定：国家机关、社会团体、企事业单位部门对其管理人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。这成为实践当中很多法院拒绝受理社团罚争议案件的法律依据，使社团罚徘徊在了法律监管之外。

 

在我国行业协会还未实现高度自治和民主的过渡阶段，笔者建议：将行业协会社团罚纳入法律救济的范畴，使其实施更加规范化。

 

六、结语

 

软法不仅在国际法领域大量存在，在国内法领域也占有一席之地。作为软法的行业协会社团罚具有硬法所欠缺的一些优势，能够在打击不正当竞争、维护市场竞争秩序方面发挥积极的作用，并与硬法相耦合，形成预防和制止不正当竞争的共同防线。国际上，欧盟行业协会在维护竞争秩序方面已经有了先例；国内，我国食品安全法已经意识到食品行业协会在食品安全方面的积极功效，在第7条规定食品行业协会应在加强食品安全上发挥积极作用。反不正当竞争法在修订时，也不妨借鉴这种做法，对行业协会社团罚予以承认、规制和救济。

 

【注释】

 

作者简介：朱国华，同济大学法学院教授、博士生导师；樊新红，同济大学发展研究院助理研究员。

 

[1]理论上以讨论行业协会在竞争中的负面作用居多，从“规制”行业协会入手，偏重于对行业协会限制竞争行为的法律规制。认为行业协会既有限制竞争的经济动因，也有现实遭遇，并对行业协会的反竞争行为进行细分（1998，梁上上）。甚至认为行业协会这种限制竞争的负面功能是与其性质紧密相联、与生俱来的（2007，徐士英），所以不少学者认为应严格地规制行业协会的反垄断行为并加重其责任。此方面的讨论随着《反垄断法》的出台而日渐稀少。

 

[2]国家工商总局：《2014年工商机关反垄断与反不正当竞争执法工作综述》，http://www.ctmo.gov.cn/ywdt/gsyw/sjgz/xxzx_1/201501/t20150128_151713.html,最后访问日期：2015-05-10。

 

[3]悉知网：《中国企业数据报告（2015年第1季度）》，http://www.xizhi.com/z-area/，最后访问日期：2015-05-13。

 

[4]国家工商行政管理部总局网站，http://www.saic.gov.cn/zzjg/rybz/，最后访问日期：2015-05-13。

 

[5]陈时俊、王卓铭、曹海丽：《医药行业商业贿赂大案中国频发》，载《企业家日报》2013年7月29日第12版。

 

[6] Francis Snyder, Soft law and Institutional Practice in the European Community, in Steve Martin （ed），The Construction of Europe-Essays in Honour of Emile Noel, Kluwer Academic Publishers（1994），p.198.

 

[7]《中国游戏行业自律公约》第10条“违规处理”规定：对于违反本公约的从事游戏产品经营活动的单位和个人，中国软件行业协会游戏软件分会可根据具体情况劝阻其停止违约行为，并责令消除影响；因采用不正当竞争手段而给其他单位造成直接经济损失的，将要求赔偿给有关单位造成的损失；对于严重违反本公约的从事游戏产品经营活动的单位和个人，将在本行业内通报批评，或在相关媒体或网站上公布其违约行为；本协会的会员如果违约行为情节严重的，取消其协会会员资格。《上海中药行业行规公约》第18条规定，对模范执行公约的企业，在行业内进行表彰奖励；对严重违反公约规定的企业，视情况采取批评教育、警告、行业内通报、向政府主管部门通报、公开曝光等惩处措施，直至取消会员资格。《浙江省出入境中介服务行业协会行业行规》第11条规定，对于违反规定的会员单位，应视情节轻重，依据协会章程给予行业内警告，通报，直至取消会员资格等处理，并向社会公告。

 

[8] J. JBoddewyn, Outside Participationin Advertising Self-Regulation: The Caseofthe Advertising Standards Authority（UK.），Journalof Consumer Policy .6.1983，p.81.

 

[9]网易财经：《搜房网涉不正当竞争行为遭深圳房地产协会通报》，http://money.163.com/15/0501/14/AOHNUIA7002534NU.ht-ml,最后访问日期：2015-08-10。

 

[10]“中国机床工具工业协会出台‘反不正当竞争公约’并倡议行业企业积极参加”，载《锻压装备与制造技术》2015年2月28日第2页。

 

[11]中国互联网协会官网，最后访问日期：2015-05-12。

 

[12]国家工商总局：“2014年工商机关反垄断与反不正当竞争执法工作综述”，http://www.ctmo.gov.cn/ywdt/gsyw/sjgz/xxzx_1/201501/t20150128_151713.html,最后访问日期：2015-05-10。

 

[13]参见David M. Trubek, Patrick Cottrell Mark Nance, “Soft Law”，“Hard Law”and European Integration: Toward a Theory of Hybridity, http://www.wisc.edu/wage/pubs/papers/Hybridity%20Paper%20April%2005.pdf,最后访问日期：2014-03-07。

 

[14]德国《基本法》第92条规定：“司法权委托法官行使。联邦宪法法院和本基本法规定的各联邦法院和各州法院行使司法权。”即仅将司法权授予了国家的法院行使。

 

[15]中国政府网：《行业协会商会与行政机关脱钩的总体方案出炉》，http://www.gov.cn,最后访问日期：2015-05-17。

 

【参考文献】

 

{1}经济法论丛编辑部：“社会主义市场竞争法治的进一步完善——史际春教授谈反不正当竞争法修改”，载《首都师范大学学报》2004年第2期。

 

{2}王卓：“《反不正当竞争法》中法律责任的比较及其借鉴”，载《当代法学》2002年第9期。

 

{3}方洁：“社团罚则的设定与边界”，载《法学》2005年第1期。

 

{4}[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆2003版。

 

{5}蒋舸：“反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能”，载《法商研究》2014年第6期。

 

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{7}漆彤：“国际金融软法的效力与发展趋势”，载《环球法律评论》2012年第2期。

 

{8}姜民安：“软法的兴起与软法之治”，载《中国法学》2006年第2期。

 

{9}[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版。

 

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{11}朱国华、朱国泓：“上海兼论反不正当竞争法的修改完善温州行业协会信用制度发展调研及比较分析”，载《民间法》（第4卷），山东大学出版社2005版。

 

{12}李丕仕：“我国行业协会的信息功能”，载《现代情报》2007年第7期。

 

{13}郑也夫：《信任论》，中国广播电视出版社2001年版。

 

{14}周永坤：《法理学-全球视野》，法律出版社2010年版。

 

{15}陈承堂：“论中国足协社团罚的生成逻辑”，载《北京体育大学学报》2009年第6期。

 

{16}[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2013年版。

 

{17}丛淑萍：“论禁止重复评价与一事不再罚”，载《东岳论丛》2009年第6期。

 

{18}鲁篱：“行业协会处罚权的争端解决机制初探”，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2009年第12期。