操纵证券市场罪：行为本质及其司法认定

随着我国证券市场股权分置改革的推进和全流通时代的来临，操纵证券市场的手法也随之升级换代，利用资金优势、持股优势等拉抬、打压股价等传统的“坐庄”手法逐渐淡出江湖，取而代之且层出不穷的是各种新型的、成本更低、技术含金量更高的操纵形式和记录不断被刷新的巨额操纵大案，围绕操纵证券市场罪的司法适用产生的理论争议和实务困惑也呈日益激烈之势。上述问题的解决，不仅关涉罪刑法定原则在金融刑法适用中的践行，而且是信息化、全流通时代中国证券市场健康发展亟须解决的重大问题。为此，本文拟以我国近年来发生的操纵证券市场典型案例为分析样本，结合规制操纵证券市场的行政法规和刑事法律及相关司法解释规定，对上述问题进行研究，以求教于方家。

 

一、行为本质之争：欺诈还是操纵？

 

虽然早在16世纪的荷兰金融市场就已出现了市场操纵行为，密西西比泡沫的主角约翰·劳更是仅用简单的代数规则，就把18世纪的法兰西变得一贫如洗，但对于市场操纵行为的本质及其内涵，不仅理论界歧见纷呈，而且各国和地区的立法规定也不一。其中，既有基于主观归责的立场将市场操纵界定为欺诈，如美国和德国；又有从客观后果的角度将市场操纵定义为市场滥用，如英国和欧盟；还有从合法性的角度将市场操纵认定为市场失当或市场禁止的行为，如我国香港地区和澳大利亚；等等。

 

而在我国大陆地区，操纵证券市场罪的行为样态在现行刑法典第182条中规定为以下四类：（1）连续交易操纵；（2）约定交易操纵；（3）洗售操纵；（4）其他方法操纵。至于我国学界，多数学者认为操纵证券市场行为是在证券交易过程中制造虚假的市场行情，因而与内幕交易、虚假陈述、欺诈客户等行为一样，本质是证券欺诈。

 

其实，无论是“以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品”的生产、销售伪劣商品犯罪，还是虚报注册资本等妨害公司、企业犯罪；无论是伪造货币、集资诈骗等金融犯罪，还是假冒注册商标等侵犯知识产权犯罪……所有经济犯罪的手段无不带有欺诈的性质，在这个意义上，可以说所有的经济犯罪都是欺诈犯罪。因而欺诈这样的共性特征，并不足以准确地揭示操纵证券市场罪的行为本质及其与其他经济犯罪行为的根本区别。

 

不仅如此，不同国家和地区对于操纵证券市场罪的规定虽然具体内容不一，但却均要求操纵证券市场行为必须是人为控制或者影响市场行情的行为。这种人为控制的市场行情，虽然是操纵者控制下的表演，但却绝非从来没有出现或者根本未发生过的市场行情，相反，其是证券市场中确确实实出现或者发生过的市场行情。只不过由于自由竞争被人为排除或者受到限制，该行情事实不是被操纵的证券价值的真实反映，而是“扭曲了价格发现机制，不公平地使投资大众处于不利”。易言之，操纵证券市场行为虽然大多采取“欺诈”的手段，但其“欺诈”的内容有别于传统的“欺诈”，其不是对事实的虚假捏造即事实欺诈，而是对事实背后的价值判断的虚假陈述即意见欺诈。“正如新闻报道的客观性仅限于报道的事实本身，而不包括对事实的评论或者意见一样，传统意义上的欺诈是指事实的失真或者虚构，而不是意见表达或者价值评判的虚假或者失真。”因之，1888年美国纽约法院认定，冲洗买卖至多是对股票价值的一种判断，而不是对事实的虚假陈述。

 

也正是缘于此，除欧盟和英国外，即便是坚持操纵证券市场行为的本质是欺诈的美国，近年来在立法上也承认，市场操纵与欺诈有关，但并非完全属于欺诈的组成部分。从各国的监管实践来看，现在的趋势更有逐渐脱离欺诈概念的倾向，以市场失当行为或禁止性行为规定的情况在逐渐增加。

 

很显然，要对证券市场行情进行人为控制，行为人不仅必须具有左右其他市场参与者投资决策的市场优势或者影响力，而且其对市场优势或者影响力的使用还必须违反了法定限制条件进而构成滥用。这是因为，证券市场优势或者影响力的具备不仅不为法律所禁止，而且是所有市场参与者都渴望通过努力而拥有的竞争力。因而滥用证券市场的优势或者影响力，人为控制市场行情，破坏市场正常供求关系和自由竞争机制，进而损害投资者的合法权益，才是操纵证券市场行为的本质特征和危害实质所在，也是各国立法和实践均对操纵证券市场予以严格规制的根本缘由。一如在2005年《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第5条中，立法者即开宗明义地将操纵证券市场的行为，规定为与欺诈、内幕交易相并列的一类独立的证券市场失范行为。

 

由此决定，笔者以为，符合立法规制精神与法定危害本质的操纵证券市场罪的客观行为，均必须以具备证券市场优势或者影响力为前提，以滥用证券市场优势或者影响力为形式，以人为控制或者影响证券市场行情为核心，以进行逆人为市场行情的反向交易为限制。这也是认定现行刑法典第182条第4项规定的“以其他方法操纵证券市场的”行为所必须遵循的规则。

 

其中，人为控制证券市场行情的操纵意图，需要借助逆人为市场行情的反向交易这一操纵行为的限制要素予以认定，以与不符合操纵证券市场立法规制精神的其他证券失范行为区分开来。正如1941年的美国，时任证券交易监督委员会（Securities　and　Exchange　Commission，以下简称SEC）法律总监的Chester　T.Lane在处理一个经纪人案例时明确指出：“经纪人通过连续购买不断提高证券市场价格，如果经纪人在市场仍有其购买行为的影响时就开始卖出证券，则可自然推定他是为了操纵目的而提高市场价格。如果经纪人在其购买行为之后充分长的时间内戒绝交易，而到那时证券价格已不再处于他的购买行为所导致的价格水平，由于他没有利用自身购买行为所形成的价格水平，所以这就意味着他并没有以操纵为目的提高市场价格。”至于具体需要多长时间才能消除购买行为对市场的影响，主要取决于市场的性质、购买行为持续的时间、购买模式、市场上涨的程度以及浮动供应的大小。

 

二、因果关系之议：结果犯还是行为犯？

 

在证券市场上，影响市场行情的因素多种多样，无论是宏观经济政策、行业发展规划、国际国内政治局势变化、地区军事冲突、CPI等宏观经济数据发布，还是公司经营管理决策、人事调整、债权债务纠纷等，都有可能导致证券市场行情的变化乃至于异常波动。在汪建中抢帽子交易一案中，汪建中及其律师在一审庭审中提出，根据我国证券法和刑法的规定，操纵证券市场罪的成立，客观上必须以操纵行为与市场行情变动之间存在因果关系为必要，而汪建中滥用荐股优势及其信息发布的影响力与股价波动之间不能证明存在因果关系，因而汪建中的行为不能以操纵证券市场罪论处。

 

对此，有学者赞同，他们主张，由于行为人意志以外的原因，其操纵行为未能对证券交易价格产生影响，甚至由于种种原因，证券交易价格产生了逆向变化，使行为人惨遭损失的，不构成犯罪。另有学者则主张：“考量某证券的交易价格和交易量是否受影响，可从该证券的基本面和相关外围因素如证券市场状况等入手，如果该只证券的基本面没什么变化，相关外围因素亦比较稳定，而其价格与大盘指数偏离较远，趋势明显与基本面不符，则可认定影响证券交易价格。资金量是影响交易价格和交易量的重要因素，但不是唯一因素。本案中北京首放发布的‘掘金报告’影响广泛，影响投资者的投资行为，进而影响证券交易价格和证券交易量。”

 

仔细分析不难发现，上述两种观点只是在因果关系的认定标准上才分道扬镳，故而最终结论虽然不同，但理论前提其实并无二致，都认为仅仅依据行为本身并不能对行为人施予制裁，因为证券法和刑法均规定了明确的结果要件——“影响证券交易价格或者证券交易量”。所以，操纵证券市场罪是狭义的结果犯，操纵行为与市场行情变动之间具有因果关系，是该罪成立的客观前提。如果行为人实施了操纵行为，但未出现证券市场行情的变动或者受影响，或者虽然市场行情发生了变动，但不能证明与行为人的操纵行为之间存在因果关系，则不能认定操纵证券市场罪的成立。

 

中国证监会2006年《证券市场操纵行为认定指引》（以下简称《操纵认定指引》）第14条第1、3款的规定，似乎进一步印证了上述结论：“本指引所称影响证券交易价格或者证券交易量，是指行为人的行为致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者行为人的行为致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平。”“行为人的行为致使证券交易出现下列情形之一的，可认定为影响证券交易价格或者证券交易量：（1）致使新股或其他证券上市首日出现交易异常的；（2）致使相关证券当日价格达涨幅限制价位或跌幅限制价位或形成虚假的价格水平，或者致使相关证券当日交易量异常放大或萎缩或形成虚假的交易量水平的；（3）致使相关证券的价格走势明显偏离可比指数的；（4）致使相关证券的价格走势明显偏离发行人基本面情况的；（5）证券交易所交易规则规定的影响证券交易价格或者证券交易量的情形；（6）中国证监会认定的影响证券交易价格或者证券交易量的其他情形。”

 

其实，这是一种误解。《操纵认定指引》第14条第2款明确指出：“前款所称致使，是指行为人的行为是证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平的重要原因。”这意味着，操纵证券市场行为与市场行情的变动之间既无需符合刑法中的必然因果关系标准，也无需满足条件说的要求，而是只要操纵证券市场行为的实施客观上存在着影响或者左右市场行情的可能性即为已足。

 

之所以如此，是由于市场行情的形成力量纷繁复杂，且存在不确定性，但在一个给定的时间里，市场行情反映出力量的平衡。“多头是使价格升高的力量，空头是使价格下跌的力量，它们是趋于相互平衡的竞争力量，平衡随着影响市场发生变化的事件而变化。”当影响供给和需求的因素都合法时，由市场和经济因素综合作用形成的价格就是均衡价格，市场行情就是正常行情；而当供给和需求受到非法因素影响时，市场行情就是人为的，而不是正常的，其中，既包括人为高价、人为天量，也包括人为低价、人为地量以及人为不变价格等。

 

因此，行情变动的幅度并不重要，正如美国SEC的首席律师在一则案例中所说：“强调只有造成巨幅价格变动才构成操纵的抗辩不能成立。不到1美元的价格变动，从49．75美元升到50．25美元，也可以构成操纵。”虽然影响市场行情的因素复杂而多样，人为市场行情的确定一直是世界各国操纵案件认定中的难题，但其实，人为市场行情认定的关键并不是最终形成什么样的价格或者交易量，而是推动价格或者交易量形成的力量是否非法及其非法的程度，是否滥用了证券市场优势或者影响力，及其滥用的市场优势或者影响力是否存在着影响证券市场行情的可能性，而不以证券市场行情的实际变动为必要。

 

在美国，虽然因果关系是操纵证券市场犯罪成立的要件之一，但因果关系在一定意义上是包含在操纵能力之中的。“所谓因果关系实际上指的是有能力引起价格的人为变化。”正如Cargill，Inc．v．Hardin一案中的明确表达：“在该案中，当被认定1963年5月的小麦期货价格确实是人为价格之后，法院指出：‘现在的问题是人为高价是否由Cargill所为。’”

 

德国则走得更远，其证券监管法既不要求影响市场行情的结果必须发生，也不要求其与操纵行为之间具有因果关系。根据德国《有价证券交易法》第20a条和《市场操纵定义条例》第4条的规定，在违反秩序的层面，行为人只要实施了《有价证券交易法》第20a条市场操纵禁令所禁止的行为，即使没有对行情造成实际影响，也构成市场操纵，就具备民事制裁、行政制裁和刑事制裁的前提条件。可见，德国对市场操纵的规制极为严厉，操纵证券市场作为违反秩序的行为是抽象的危险犯。

 

笔者认为，从证券法律、法规和刑法及有关司法解释的规定以及实践认定来看，操纵证券市场罪在我国都是具体危险犯而非结果犯。这是因为，《证券法》第77条和现行刑法典第182条明确列举的3项操纵行为，虽然均有“操纵证券交易价格或者证券交易量的”或者“影响证券交易价格或者证券交易量的”要求，但该要求实际上是对操纵行为本质的揭示，而非对市场行情变动结果的要求，即：操纵行为本质的具备，不仅要求行为人在主观上具有操纵证券市场行情的意图，而且要求行为在客观上具有操纵证券市场的可能性。反之，抛开这一行为本质，将立法对于“操纵证券交易价格或者交易量的”或者“影响证券交易价格或者交易量的”要求理解为法定的结果要件，单凭此立法表述前面的“单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖”，或者“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易”，或者“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”等行为方式，是根本不可能对操纵证券市场行为进行认定的。不仅如此，操纵证券市场罪的立法表述与现行刑法典第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的表述一致，即：均在规定行为性质后，仅要求情节严重，并未对行为造成的结果进行规定。而作为证券犯罪结果犯的适例，现行刑法典第181条对于编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪，均在规定行为方式和行为性质后，明确要求“造成严重后果的”发生，才能充足犯罪客观方面的要件。此其一。

 

其二，对于操纵证券市场罪的成立，立法不仅要求在质上系影响证券市场行情的行为，而且要求在量上必须具有影响证券市场行情的可能性，此即“情节严重”的立法规定。而对于“情节严重”，最高人民检察院、公安部于2010年5月7日通过的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准的规定（二）》）第39条规定，是指具有下列情形之一的：“（1）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量30％以上，且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量30％以上的；（2）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量50％以上，且在该期货合约连续20个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量30％以上的；（3）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20％以上的；（4）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20％以上的；（5）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量50％以上的；（6）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；（7）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；（8）其他情节严重的情形。”

 

不难看出，《追诉标准的规定（二）》对情节严重的解释，其实是对操纵证券市场行为本质的进一步重申，即：滥用证券市场优势行为，只有在主观上出于操纵证券市场行情的意图，客观上具有操纵证券市场的可能性，才能充足操纵证券市场罪的法定构成要件，构成操纵证券市场行为。

 

所以，在我国，操纵证券市场罪就其客观定罪条件而言，既非多数学者主张的结果犯，也非德国法律规定的抽象危险犯，而是具有操纵可能性的具体危险犯。这样的立法选择，既契合了操纵证券市场行为的本质，又坚守了法律规制所应秉持的谦抑性，既不会让证券投资者因此而动辄得咎，又不会因对因果关系的苛求和证明难度而放纵操纵证券市场行为对证券市场自由竞争机制的侵蚀和危害，是合法而又科学合理的。

 

事实上，这也是我国证券监管实践一贯秉持的立场。2008年1月至7月期间，邓晓波、邓悉源作为证券投资咨询从业人员，共同采用“先买入股票，再推荐股票，后卖出股票”的抢帽子交易模式操纵市场，不但未出现其所期待的市场行情变动，最终反而严重亏损。中国证监会行政处罚委员会认定，两人的行为违反了《证券法》第77条第1款第4项关于“以其他手段操纵证券市场”的规定，构成《证券法》第203条所述的操纵证券市场的行为。

 

在汪建中抢帽子交易案中，证监会认为，北京首放是比较有影响力的证券投资咨询机构，通过权威性的财经报纸和知名网站等媒体发布其投资咨询报告进行股票推荐，对投资者具有比较广泛、重要的影响，因而通过对投资者投资行为的影响从而对大盘股股价带来波动的可能性是存在的。申言之，操纵证券市场行为的认定，只需证明发布的推荐意见对市场具有影响力，具有操纵的可能性即可，行为对交易价格或者交易量是否实际产生影响则无需证明。而林忠操纵“山煤国际”案的行政处罚决定、武汉新兰德操纵证券市场案的行政处罚决定等，均表明了同样的旨趣。

 

三、主观犯意之疑：目的犯还是非目的犯？

 

操纵证券市场罪在主观上须出于故意，不仅理论上不存在质疑，而且也是世界各国反操纵立法共同的立场。但是，操纵故意究竟系一般故意还是须具备特别目的的特殊故意，理论界和实务部门却不无困惑，各国做法也迥然有异。例如，在日本，虽然有观点认为，操纵证券市场罪的目的与目的犯的目的不同，亦即操纵市场的客观行为事实上就是虚假的交易行为，因为该行为本身就会使其他投资人对于市场交易状况产生误认，所以对于这个客观行为事实只要具备故意即可，没有必要将它作为目的犯的目的。（P21、85）换言之，操纵者只要明知自己正在进行冲洗买卖或相对委托行为即已足够。但日本证券法第159条仍要求，无论何种类型的证券市场操纵行为的成立，均须具有“使他人误认交易正热烈进行或者使他人对该有价证券之交易情况产生误认”等目的。而在日本协同饲料事件与藤田观光股票操作事件判决中亦明确要求，“打算人为性地操纵市场价格之目的”的具备是该罪成立的必备要件（P33－34）

 

而在我国台湾地区，1968年制定“证券交易法”之初，特在“本法”以概括条款禁止“其他直接或间接意图影响市场行情之行为”规定中表明，影响市场行情意图的查证是认定操纵证券市场犯罪的必要前提。1988年对“本法”进行第一次修正时，为了避免举证上的困难，删除了主观不法要素之“直接或间接之意图”，致使“合法”投资与“违法”操纵行为的界限不清。这样一来，一般投资人即便出于投资目的而大量购入某种有价证券，由于该行为在客观上有影响证券交易价格的可能性，主观上基于行为人的故意而实施，则该行为即有成立概括条款所规定的操纵行为的可能。这不仅引起了学界的广泛质疑（P139），而且导致了投资者的严重不满。因此，在2000年7月的再度“修法”中，废止了假装买卖罪，从而将虚假交易型的操纵证券市场行为予以立法上的“出罪化”处理。

 

同样，为了避免实际认定过程中证实主观意图的困难，欧盟第2003／6／ＥＣ号指令对市场操纵的定义，既不要求违法者具有特定的操纵意图，也不要求证明其主观意图和状态，如不要求证明行为人是否存在欺骗的目的、行为目的是否为获得个人财富等。

 

至于我国大陆地区，对于操纵证券市场罪的主观要件，2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》）亦删除了“为获取不正当利益或者转嫁风险”的主观要件，从而使得该罪犯罪目的内容及其在构成要件中的地位众说纷纭。笔者以为，《刑法修正案（六）》对操纵证券市场罪主观要件的修订，非但没有改变该罪目的犯的性质，而且使得该罪目的内容的界定及其构成地位更加清晰科学。主要理由在于：

 

首先，“获取不正当利益或者转嫁风险”主观要件的删除是缘于该要件规定的不科学，而不是立法者对该罪目的犯性质的否定。众所周知，一切经济行为都是以追求经济利益的最大化，即最大限度地获取利益或者转嫁风险为根本动因，证券市场行为也不例外，不管是投机行为还是投资行为，行为人角逐市场、参与竞争或者排除竞争的动机只有一个，那就是逐利。此动机本身无可厚非，利益本身也无正当与否之别。但基于逐利动机而实施的行为违反了法律的规定，利益也就成了不正当利益，动机也才有了卑劣与高尚之分。所以，利益的正当与否其实取决于获利行为的合法与否，因而抛开客观行为的法律属性，是无法独立评判行为人是否存在获取不正当利益或者转嫁风险的主观要素的。这样一来，将“获取不正当利益或者转嫁风险”规定为操纵证券市场罪的主观违法要素内容，也就丧失了构成要件要素所必须具备的限制机能。而这正是《刑法修正案（六）》对此要素予以删除的主要缘由。

 

其次，法律的解释与适用之所以成为一项专门的技术性活动，就在于立法的精神或者宗旨并不完全显明于法条的字面用语，而是蕴涵在法条的字里行间，需要秉承公正的价值追求，运用法学基本原理，结合法律规制现实和百姓生活经验法则予以阐明。同样，囿于立法简明的要求，犯罪构成的所有要件也并非都能在立法中表露无遗。我国现行刑法典第264条对于盗窃罪的犯罪目的并未明确述之，但无论在理论上还是在实践中，对于盗窃罪系目的犯，该罪的认定必须查明行为人主观上是否具有非法占有目的的见解，中外皆然，并无争议。同样，证券市场是特别需要人气支持的市场，为维护证券市场必要的交投活跃，有意引起市场行情变动的行为，并非都应受到操纵证券市场犯罪的刑法规制。相反，上市公司为实现其预定且早已公开发布的员工激励计划，而有意实施了在客观上具有导致证券市场行情人为变动可能性的行为，且该行为违反了证券法律、法规的有关禁止性规定，但只要该公司不具有操纵证券市场罪的特定意图，就不能以操纵证券市场罪对公司进行刑事和行政制裁，而只能依据其他法律、法规对其予以其他行政责任乃至于刑事责任的追究。

 

那么，法律所内蕴的操纵证券市场罪的特定意图是什么呢？是日本刑法要求的“以引诱其他投资者参与交易”的目的内容吗？笔者认为，证券市场是特别需要人气的市场，当投资者纷纷远离证券市场之时，就是证券市场崩溃之日，因而引诱其他投资者参与交易，不仅是每个投资者实施证券市场行为的目的，而且亦为反对市场操纵的法律、法规所容许。证券法律、法规所反对或者禁止的只是以欺诈、胁迫、垄断等不正当手段诱骗投资者参与交易的行为。与利益的获取或者风险的转嫁一样，引诱投资者参与交易的目的不仅是所有证券市场行为都具备的目的，而且其法律属性如何，不在于其自身，而是取决于实现该目的的客观行为是否违法。因此，以引诱投资者参与交易作为操纵证券市场罪的主观目的，同样不具有独立的构成要件要素限制机能。

 

在刑法上，犯罪目的是行为人追求其危害行为所造成的危害结果发生的心态，因而操纵证券市场罪的目的就是行为人对操纵证券市场行为所造成的危害结果，即证券市场行情的人为变动或者影响的追求，故而笔者主张，意图影响证券市场行情就是操纵证券市场罪的犯罪目的所在，而从现行刑法典第182条对每一种滥用证券市场优势行为，均须具备操纵证券市场行情的性质，才能论之以操纵证券市场罪的明文规定来看，意图影响证券市场行情不仅是该罪的犯罪目的，而且是该罪成立不可缺少的法定犯罪目的，因而该罪不仅是故意犯罪，而且是典型的目的犯。

 

同样，德国2004年《有价证券交易法》修改后，第20a条禁止市场操纵规定虽然删去了目的要求，理论界通说认为，作为行政违法行为的市场操纵认定只要存在低位阶的简单故意，即行为人意识到并放任其行为将人为影响市场价格即可，但对于操纵证券市场刑事犯罪的认定，则仍必须证明存在高位阶的犯罪故意，即：该罪的成立，行为人不仅要有简单故意，而且必须具有意图影响证券市场行情的操纵目的。

 

至于操纵意图的认定，SEC的立场则值得我国借鉴。在SEC看来，虽然不可能探索到人类大脑深层，但是可以通过间接证据推定操纵目的。（P808）在美国《1934年证券交易法》第9（a）（2）下，间接证据是操纵动机加上系列必要的交易行为，可初步确定操纵目的的存在，进而将举证责任转移给被告。（P808）其中，操纵的动机可能是操纵者计划以所有者或承销商身份分销大宗股份，或者是在不利发行后承销商意图将剩余股票以超过当前的市场价格卖出，或者是借款人希望使质押证券更具吸引力，或者是希望推进或抵制收购要约。交易行为方面的证据则可能是大量购买连续逐步加价的股票行为，也可以是交易的特定模式，如特定时间交易。据此，SEC在一份处罚中认定，只要证明下述两点，就可以推定操纵嫌疑人具有9（a）（1）规定的目的：第一，操纵嫌疑人对所进行的交易缺乏合理解释；第二，操纵嫌疑人对改变该证券的市场价格有经济动因。

 

与美国同行一样，英国金融服务管理局在执法实践中也发现，以现有的技术和监管能力，要举证证明信息披露主体具有市场操纵的主观故意十分困难，因此，其采用的是一种推定性标准——“重大利益”标准。该标准要求对相关投资品种具有重大利益的市场主体在发布和传播信息时，必须对信息的真实性尽到“合理注意”义务；如果未尽到合理注意义务发布了虚假信息，并且与投资品种具有重大利益（如本身持有该投资品种或与投资品种持有人之间有利害关系等），即可推断信息披露主体在发布信息时具有操纵市场的主观故意。

 

此外，正如前文所指出的，行为人是否逆人为市场行情进行反向交易，也是认定行为人操纵意图的补充途径之一。

 

四、主体范围之惑：身份犯还是非身份犯？

 

对于操纵证券市场罪的主体，不仅《证券法》第77条和现行刑法典第182条均未作任何限定，而且《操纵认定指引》第5条中明确指出：“任何人直接或间接实施操纵行为，均可认定为操纵行为。本指引所称任何人，是指在证券市场上从事证券交易活动的任何自然人和单位。”因而操纵证券市场罪的主体是一般主体，当无疑问。

 

但同时，《操纵认定指引》和2010年的《追诉标准的规定（二）》第39条第7项又要求，抢帽子交易操纵的行为人应当是“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”，而实践中，部分抢帽子交易案件中的证券投资咨询机构或其从业人员只是操纵行为人推荐证券的平台和手段，其对行为人以荐股方式操纵证券市场既不知情也未参与，更不具备“在该证券的交易中谋取利益”要素，而只是收取受托推荐股票的相应报酬。例如，在号称中国证券业发展史上迄今为止最大规模的中恒信抢帽子交易案中，从股票的挑选到操盘下单，从荐股PPＴ的制作到录成节目播出，俨然一条井然有序的生产流水线。这条流水线上的人分工明确，除少数核心人员外，绝大多数人不仅对于流水线背后的目的一无所知，甚至对于整条流水线的其他组成环节亦不了解。尤其是涉案的8家证券投资咨询公司的30名证券分析师，正如中国证监会调查人员所指出的：“在里面只是分析师的名号而已，说白了这些分析师就是演员，其实剧本也准备好了，台词也准备好了。”显然，投资分析师在本案中已突破职业道德底线，触犯了证券分析监管法律、法规的禁止性规定，但因其主观操纵意图的欠缺，其行为并不符合操纵证券市场罪，而操纵行为人又不具有《操纵认定指引》和《追诉标准的规定（二）》所要求的特殊身份或者资格，致使实践中对此类案件如何定性处理颇为困难。

 

同样，在汪建中抢帽子交易案中，北京首放是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资机构，汪建中是该公司控股股东、执行董事和经理。在此案调查阶段，北京首放提出，其业务经营合法，汪建中是利用其合法经营的业务进行涉案交易行为，北京首放不应受到行政处罚。证监会认为，汪建中系北京首放的大股东、法定代表人、执行董事和经理，在北京首放的主要业务即个股推荐中参与决策过程并拥有最终决策权，其最终决定公开发布咨询报告行为同时也是首放个股推荐行为的一部分。因此，北京首放涉案的推荐股票行为构成对汪建中操纵市场的参与。

 

诚然，北京首放虽然不具备操纵意图，其与操纵行为人汪建中也没有操纵的共谋，但其行为在客观上确实属于汪建中抢帽子操纵市场的组成部分，加之行政责任的追究不以行为人主观过错为必要，而是采用严格责任原则，因而中国证监会以此对北京首放进行行政处罚，在证券法上并无不当。但问题在于，北京首放因与汪建中不存在操纵证券市场的共同故意而不涉及刑事责任的追究，而汪建中虽系北京首放的控股股东、执行董事和经理，却并非证券投资咨询从业人员，其并不具备证券投资咨询分析资格，对其单独按操纵证券市场罪定罪处罚是否合法？

 

笔者认为答案是肯定的。前已述及，操纵证券市场罪作为我国刑法规定的具体的危险犯，其成立并不要求行为在客观上实际导致了人为市场行情的结果，但作为滥用证券市场优势、意图人为控制市场行情的证券犯罪，操纵证券市场行为在客观上却必须具有足以人为控制或者影响市场行情的可能性，因而证券市场优势或者影响力的具备是操纵证券市场行为成立的前提。这种优势既可以是传统的资金优势、持股优势或者信息优势，又可以是证券市场信息发布传播的优势、证券投资咨询分析的专业优势及其市场影响力。而在信息化、全流通时代的今天，尤其是新媒体和自媒体时代的来临，博客、播客、网上股吧、网上证券市场论坛等各种证券市场信息发布平台，不仅可以使一个普通人在网上振臂一呼而应者云集，而且使得证券市场优势或者影响力的具备，包括证券市场信息发布传播的优势和影响力，已不再是证券公司、证券投资咨询公司等证券机构或其从业人员的“专利”。

 

因此，欧盟《反市场滥用指令》第5条明确规定：“成员国应该禁止任何人从事市场操纵行为。”按照该指令第1条第6款的规定，这里的“人”包括所有的自然人和法人。同样，德国国内法的规定对于操纵证券市场的主体，也没有特殊的限制性规定。在德国斯图加特抢帽子交易案中，与个人投资者K共同操纵证券市场的被告O虽系负责提供投资建议的投资专家，但在判决中主体身份并不是法院关注的重点，相反，发表投资建议的被告O是在证券投资领域具有一定影响力的投资专家，具有“影响和推高相关股价的能力”才是法院认定此案所重点关注的要素。

 

在美国，虽然理论上将抢帽子交易操纵列为市场操纵的一种形式由来已久，但由于起初该行为主体的特殊性，规制的进路也不同于对一般操纵手段的认定，而是以利益冲突为核心直接适用反欺诈条款进行规制。至于一般市场操纵行为的主体，美国《1934年证券交易法》第9（a）条和第10（ｂ）条均明确规定为“任何人”。而在Zweig一案中，一家参与并购的公司起诉某报纸财经专栏作家，声称该专栏作家发表了关于并购另一方利好评论的文章，而没有披露他购买了那家公司股票的事实，这篇文章导致公司股票价格迅速上升，该专栏作家迅即进行反向交易，将其所购股票以上升价格全部出售。在上诉审中，美国第九巡回法院推翻了地方法院驳回原告起诉的决定，认定专栏作家的行为构成市场操纵，从而使抢帽子交易的禁止不再限于1940年投资顾问法直接规制的投资顾问，而是扩展到其他主体，只要能合理认定这些主体的建议将会影响市场价格即可。

 

此案后，SEC对抢帽子交易的行政执法也扩展到更大的被告范围，如分析师和股票推荐人。例如，某网站运作者park，向网站订阅者通过电子邮件、网站公告或网上聊天室推荐购买股票，但没有披露其利用推荐造成的市场影响来进行股票交易获利，从而遭到SEC的起诉。法院认为，被告与订阅者每日通过电子工具沟通，有一种持续的关系。虽然被告的投资建议有时是针对一个群体而不是个人，但这并不一定意味着订阅者没有对被告产生信任；相反，订阅者没有选择向其他网站、电视节目和报纸等免费获取投资信息和建议，而是付费购买被告的建议，所以明显有而且是有一定程度的信任关系。更为重要的是，法院在判决中引用Zweig案中对报纸专栏作家的披露义务分析，认为只要能合理认定这些主体的建议将会影响市场价格，就具有披露其意图实施抢帽子交易的义务，这些主体就被列入规制范围。

 

据此，有必要进一步重申和强调的是，作为中国刑法所规定的具体危险犯，操纵证券市场行为成立的关键，在于行为人所滥用的市场优势是否具有人为控制证券市场的可能性。这种可能性虽然往往与行为人的专业人士身份或者证券市场信息发布资格有着紧密的关联，但却并不以行为人特殊身份的具备或者特殊地位的取得为必要。任何人，不管是滥用其直接具有的市场优势或者影响力，还是“借壳”滥用他人所具有的市场优势或者影响力，只要具有法定的人为影响或者控制市场行情的可能性，不管市场行情是否实际被人为控制或者影响，均可认定为操纵证券市场行为。至于被“借壳”的他人，如果主观上与行为人存在共同操纵故意，则成立操纵证券市场罪的共同犯罪；如果欠缺共同操纵故意，则不符合追究操纵证券市场刑事责任的条件，但依然可以令其承担操纵证券市场的民事责任或者行政责任。