关于渎职犯罪在食品安全范围内的几点分析

一、食品安全相关犯罪概述

 

（一）食品安全渎职犯罪概述

 

1.刑法规制食品安全渎职犯罪体系

 

我国现行刑法体系中有关食品安全渎职犯罪所涉嫌的罪名主要有以下6条。其分别是：（1）第397条滥用职权罪、玩忽职守罪，主要适用于负有食品监管职责的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失或者以上人员徇私舞弊犯前款罪的行为；（2）第402条所规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪主要适用于行政执法人员对应当移交司法机关处理的食品安全犯罪徇私舞弊不移交的行为；（3）第408条的食品监管渎职罪，是刑法修正案（八）所新增加的罪名，是适用于负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权、玩忽职守或是徇私舞弊导致发生重大食品安全事故或者是造成其他严重后果的行为；（4）第412条所规定的商检徇私舞弊罪以及商检失职罪是适用于国家商检工作人员徇私舞弊伪造检验结果或严重不负责任不检验、延误检验出证的行为；（5）第413条所规定的动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪，是适用于动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊、伪造检疫结果或者是严重的不负责任对应当检疫的检疫物不检疫，或延误出证、错误出证的行为；（6）第414条所规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是适用于对生产、销售伪劣商品犯罪的行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。

 

2.食品安全渎职犯罪的类罪特征

 

（1）食品安全渎职犯罪的主体

 

食品安全是由多个环节所组成的一个链条，包括了原材料的种植、生产加工、运输、销售等等多个方面。其中每个细节出现差错都可能涉及到食品安全犯罪。我国食品安全管理体制是“分段监管为主、种类监管为辅”。“具体而言就是初级农场品生产环节由农业部门负责监管，食品生产环节由质检部门负责监管，食品流通环节由工商部门负责监管，餐饮业和食堂等消费环节由卫生部门负责监管，因此食品安全渎职犯罪的主体就涉及农业部门、质监部门、工商部门、卫生部门等相关部门的国家机关工作人员。”食品监管涉及如此之多的部门，在发生食品安全事故之时要认定相关人员的责任可谓是困难重重。尤其是在主观罪过以及因果关系的认定上更是困难。这就可能导致相应责任人仅受行政处罚，而不能以食品监管渎职罪对其进行责任追究。

 

（2）食品安全渎职犯罪的主观方面

 

在食品安全渎职犯罪中，行为人的主观罪过根据不同的犯罪情形有不同的表现形式，具体分析如下：第397之一、第402条、第412条第1款、第413第1款以及第414条犯罪均为故意犯罪。其中第397之二、第412第2款、第413的第2款所规定的犯罪均为过失犯罪。而刑法修正案（八）所规定的“食品监管渎职罪”则在一个法条中既有故意又有过失，从而引发争议不断。

 

（3）食品安全渎职犯罪的客体

 

关于食品安全渎职犯罪所侵犯客体的问题，理论界对此观点并不统一，其主要有以下两种观点，现分别阐述如下。有学者认为由于负有食品安全监管职责国家机关工作人员职务的特殊性，因而其所侵犯的客体也是多重的。其一，因为履行食品监管是相关国家机关工作人员的职责，所以其侵犯的客体为相关国家机关的正常工作。其二，由于食品安全涉及市场经济秩序，因而侵犯了社会主义市场经济的正常秩序。其三，食品安全与否与广大人民群众的生命健康息息相关，不符合食品安全标准的食品必然会损害群众的生命健康安全。由此看来食品安全渎职犯罪侵犯的客体也包括广大民众的生命健康安全。而另有学者认为食品安全渎职犯罪所侵犯的客体仅为国家机关的正常活动。之所以会出现上述的不同观点，这就涉及到犯罪客体与被侵犯的社会利益或危害结果的关系问题。

 

（4）食品安全渎职犯罪的客观方面

 

犯罪的客观方面表现为犯罪主体实施了相关的犯罪行为，从而引发了犯罪后果以及犯罪行为与危害后果之间具有因果关系。具体到食品安全渎职犯罪中则表现为负有食品安全监管职责的国家机关工作人员实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不移交刑事案件、伪造商检结果、放纵制售伪劣商品犯罪等行为，以及国家机关工作人员所实施的上述行为造成了发生食品安全事故或造成其他严重后果的结果。且负有食品监管职责的国家机关人员所实施的上述行为与损害结果之间有因果关系。

 

二、食品安全监管渎职犯罪疑难问题

 

（一）主观罪过的认定

 

我国刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定为相同的法定刑，但法条并没有明确滥用职权罪与玩忽职守罪的主观罪过，从而引得争议不断。刑法修正案（八）所新增加的“食品监管渎职罪”将滥用职权与玩忽职守的行为规定在同一个法条中。不仅设置相同的法定刑而且还是适用相同的罪名，这就使得学者们对此问题论战不断，着实让人非常困惑。

 

1.滥用职权罪的主观罪过难以界定

 

在我国97年刑法修订之前刑法分则中只规定了玩忽职守罪的内容，而在1997年的刑法修订中增加了滥用职权罪与之相并列。由于在认定罪过问题标准上的不一致从而对其罪过产生了多种争议。概括起来主要有故意说、过失说、复合罪过说三种情形，而在每一种情形之中又有多方面的争议。

 

2.玩忽职守罪的主观罪过难以界定

 

关于玩忽职守罪的罪过形式目前学界也是众说纷纭，其中具有代表性的主要有两种。一种主张其罪过形式既包括故意又包括过失。一种主张其主观罪过为故意，现将其分别概述如下：

 

主张其罪过形式既包括故意也包括过失的学者所坚持的理由如下：第一、立法者并未对玩忽职守罪的罪过形式作出明确的规定，虽然后来又在其中增加了滥用职权罪与之相并列，但我们不能因此就认为立法者已将滥用职权罪规定为故意犯罪，而将玩忽职守罪规定为过失犯罪。立法者无意于对两罪名的主观罪过进行区分，而是基于滥用职权比较突出而作出的特别规定，尤其是在当前渎职犯罪比较严重的情况下。如果将玩忽职守罪排除在故意犯罪的范畴之外，这将很不利于打击犯罪。第二、从行政法学的角度来分析，许多学者将犯罪分为行政犯和自然犯。玩忽职守罪从这个意义上来说就是行政犯。而行政失职行为又包括故意与过失两个方面。与此相对应其也应包括故意和过失两种形态。第三、从“玩忽职守”的字面意思来看，很明显其既带有“故意”的心态，又带有“过失”的心态。

 

而主张玩忽职守罪的主观罪过形式为过失的学者所坚持的理由如下：第一、“玩忽职守”四个字的含义已经是一个约定俗成的概念要合在一起才能理解其真实含义，如果字字分开来理解，则未免显得有些咬文嚼字，过于牵强。第二、正是由于固有立法的缺陷导致玩忽职守罪不能得到有效的打击。因此在97年刑法修改的时候才特增加了滥用职权罪，以此来对一些故意渎职犯罪进行打击。第三、如果坚持其主观罪过为复合罪过形式，在司法实践中很难区分，很难操作，从而引起不必要的混乱。而坚持玩忽职守罪的主观罪过为单一罪过的过失论，则在实践中很具有操作性，也很易于将其与滥用职权罪相区分。

 

（二）“徇私”、“舞弊”的性质与认定

 

我国现行刑法分则中，除第168条第2款和第397条第2款以及刑法修正案（八）所新增加的第408第2款“食品监管渎职罪”很明确将其规定为法定刑升格情节外，其他诸如此类条文都是将其规定为基本罪状的组成部分。那么基本罪状所表述的内容是否都能够成为犯罪的构成要素，却是一个很值得人们去细细深思的问题。对此问题的讨论法学理论界可谓是百家争鸣，各有各的观点，各有各的说法。

 

渎职类犯罪的很多方面在理论上是很有争议的。我国现行刑法第397条，在将玩忽职守罪与滥用职权罪分别规定为两个罪名的情况下，尚引起各方争议不断。而刑法修正案（八）所增加的“食品监管渎职罪”却将滥用职权与玩忽职守犯罪的情形统一规定为一个罪名。而且也如刑法第397条一样将“徇私舞弊”规定在第3款，作为此罪的从重处罚情节。因此“食品监管渎职罪”一出台就引得理论界与实务界争论不断。从某种意义上说“食品监管渎职罪”是集多种矛盾于一身的，从司法层面来讲，其是不易于操作的。

 

（三）因果关系的认定

 

因果关系是哲学上一个很重要的概念，而食品监管渎职类犯罪作为刑法的一个特定方面，因此其更有着自己鲜明的特征，主要表现在以下几个方面：

 

第一，由相关法律规定其行为的违法性。按照一定的标准可以将犯罪分为自然犯罪与法定犯罪，自然犯罪是依据人们的道德观念、伦理标准即可对其进行判断的犯罪。而法定犯罪是基于法律的规定才成立的犯罪，一般依据人们的道德观念和伦理标准不易对其进行判断，法律对其进行规定的目的在于控制国家风险、维护相关秩序。其罪状的表述多为空白罪状。从我国刑法的规定来看，渎职罪的罪状表述一般模式为“违反国家规定”，结合我国刑法第90条的内容以此明确了此类犯罪违法性的范围和根据。由此可以得出食品监管渎职犯罪危害行为的法律特征为行政违法性。同时空白罪状中所引述的其他一些法律的内容限定了食品监管渎职类犯罪中因果关系原因部分危害行为的相关内容。不管其是如何的具体表现形式食品监管渎职类犯罪的违法行为属性具有共同的特征，是属于同一类犯罪。但从我国目前的立法情况来看，有关食品安全犯罪的法规是不够具体详尽的。再加之成文法具有滞后性的不足之处，对于相当一部分食品安全犯罪领域还根本就没有涉及到。关于规范食品安全监管方面的法规更是寥寥无几，这将可能会导致在司法实践中对食品监管渎职行为违法性认定不清，从而对此类犯罪的认定带来诸多难点。

 

第二，危害行为与国家机关工作人员的职责相关联。在一般情况下，只要国家机关工作人员依法履行其相应的职责就可以提高管理国家的效率和水平，维护正常的秩序。就食品监管渎职类犯罪而言，无论行为人的行为表现方式是作为抑或是不作为，都是与其职责相关联的。只有拥有一定的职责才能让行为人对因为不正确履行或不履行相关职责所引起的危害后果承担相应的法律责任。而当前我国负有食品安全监管职责的部门有多个，且其职权还存在一定程度上的交叉。在发生食品安全事故之时就有可能多个部门竞相推脱责任，而导致司法机关在进行责任追究之时无从下手。

 

第三，食品监管渎职行为具有领域的专业性。这种领域专业性特点是和危害行为的职责关联性特点相关的。一般而言，各个领域的规章制度都体现了各个领域的不同专业性特点。就食品监管渎职犯罪而言，其违法性的范围和根据是具有专业性的。对于因食品监管渎职行为所导致的食品安全事故进行鉴定，往往需要专门的机构进行。就其表现形式而言，对食品监管渎职犯罪进行追究时，往往依据相关行为人法定职责的规定，通过对行为人责任的划分来确定其因果关系。对食品的安全鉴定通常是以抽样调查的方法进行的，而且在绝大多数的情况下都要借助相关的科技设备对食品是否安全做出鉴定。因此在发生事故的情况下相关责任人很有可能会以食品抽样调查样本的概率问题、现有科技设备落后等理由对自己的渎职行为进行推诿。在此种情况下认定因果关系是非常困难的。

 

第四、因果关系具有间接性、多因性、偶然性。就食品安全监管渎职犯罪而言，行为人的渎职行为与后来发生食品安全事故的危害结果通常而言是有一个时间段的。这就涉及到犯罪追溯时效的问题，从这个方面来说正确认定食品监管渎职犯罪的因果关系是十分不易的，在这样一个时间段中可能会介入一些其他的因素，其对结果的发生有着不同程度的影响。这种影响对结果的作用有可能是实质性的，也有可能是非实质性的。在现实中是存在这样的情况的，有一些食品监管渎职犯罪没有发生严重后果，因此刑法不对此给与处罚。但另外还有一些此类渎职行为因为有其他一些因素的介入而发生了严重后果，这样的渎职行为刑法是要对此进行评价的。既然此类犯罪因果关系具有间接性、多样性、偶然性的特征，那么司法机关在具体认定的时候如何去对多种因果关系做出具体的分辨，以得出哪些因果关系应受刑法的规制，哪些因果关系又不受刑法的规制，这无疑是一个很艰难的过程。

 

（四）食品监管渎职罪的认定

 

1.食品监管渎职罪概述

 

食品监管渎职罪是刑法修正案（八）所新增加的罪名，是指负有食品安全监督管理职责的质量监督、工商行政管理、卫生行政等相关部门的国家机关工作人员因玩忽职守或者滥用职权导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。当今食品安全事故频发，食品安全问题愈演愈烈的形势与卫生行政、农业行政等国家机关工作人员的渎职行为是有着很大关系的。正是基于此立法机关及时增加了此罪名，以适用于刑法对社会关系的调整。

 

立法机关增加食品监管渎职罪有着巨大的意义，主要体现在以下几个方面，第一，是宪法重视和保障人权的体现，在食品安全问题日益严重人人谈虎色变的今天，强化规定对食品安全生产、销售、经营负有监督管理职责的相关部门的国家机关工作人员的责任是非常重要的。根据现实的需要，我国刑法在渎职犯罪之下将一些某类具体渎职犯罪单列出来，以加大对某类犯罪的打击力度。食品监管渎职罪的设立就是希望相关国家机关工作人员切实承担起责任使食品安全监管形成长效的机制，帮助人民群众把好食品安全关进而保障其生命健康权。第二，有利于统一刑罚标准，在食品安全渎职罪出台以前，根据刑法的相关规定，若发生此类渎职犯罪，有关行为人可能会因为身份的不同而遭致不同的刑罚，这从某种意义上来说是非常不合理的。食品监管渎职罪的出台在一定程度上解决了这个问题。第三，有利于统一此类犯罪追诉标准，在刑法修正案（八）出台之后，对于此类犯罪就可以以食品安全监管渎职罪这一罪名统一进行追诉。

 

2.食品监管渎职罪认定难点

 

（1）与其它渎职犯罪相区别的标准问题

 

食品监管渎职罪作为一个新出台的罪名其如何与刑法第九章规定的其它渎职罪相区别，尤其是如何与商检徇私舞弊罪、商检失职罪等相区别。以及如何与滥用职权罪、玩忽职守罪等相区别成为需要首先解决的问题。食品监管渎职罪与刑法第九章所规定的其他非食品监管渎职犯罪尚还比较容易区分，但其如何与其类罪诸如商检徇私舞弊罪、商检失职罪相区分，则是一个比较棘手的问题。比如说商检机关的工作人员在对食品进行商检时徇私舞弊或是不负责任导致发生食品安全事故。那么在此时应该被认定为哪一个罪，这就成为摆在人们面前的一道难题。

 

（2）本罪的立案标准问题

 

食品监管渎职罪作为刑法修正案（八）所新增加的一个罪名，在“两高”尚未出台相应的司法解释前应以何种标准进行立案，以及能否参照上述其他相应渎职罪的立案标准进行立案，也是摆在人们面前的难题。

 

（3）主观罪过问题

 

从相关司法解释来看，食品监管渎职罪是被解释为一个罪名的。按照此逻辑食品监管渎职罪的主观罪过就包括了故意与过失两种形式。这明显是与刑法理论相违背的。司法解释将刑法第397条解释为两个罪名尚引起各方争议、批判不断，而食品监管渎职罪却是同一罪名包含两种罪过形式，其所能引起的争议程度更是不可估量。

 

三、食品安全监管渎职犯罪的司法认定

 

（一）正确界定滥用职权罪与玩忽职守罪的主观罪过

 

笔者认为这应该是认定罪过问题的标准还没有弄清楚所导致的。在进行认定罪过的标准问题上，主要有“行为说”与“结果说”这两种理论。“结果说”认为在判断某一行为人的主观罪过时，应以其行为所引起的后果作为判断的标准。然而与之相对应的“行为说”则主张以行为人本身对于危害结果的性质、内容以及作用等方面意志与认识情况作为考量。笔者认为“结果说”是更为科学的理论。主要理由如下：

 

其一，从法理的角度来看，刑法要对某些行为进行规制的原因在于这些行为会给社会带来危害。而犯罪结果又是社会危害性最根本的表现。所以结果对于主观罪过的认定是很重要的。

 

其二，特别是在故意犯罪的场合，行为人是存在明确的犯罪目的的，也就是说行为人所追求的危害结果就包含在其明确的犯罪目的之中，认定此类犯罪当然应该将结果作为重点。

 

其三，在间接故意和过失犯罪的情况下，他们都是结果犯，也就是说将危害结果是否发生作为是否成立犯罪的标准。从这个意义上来说，责任主体对于结果所持的心态就是极为重要的。因此我们不能将行为因素完全置之不理，孤立看问题必然会导致问题的复杂性“因此应当将对结果的认识放在首要位置，而将对行为的认识作为考察的辅助或参考内容”，在此基础上，下面将对两罪的罪过形式进行分析。

 

1.滥用职权罪的主观罪过应为故意

 

如上文所说，对主观罪过的认定标准选择不同，得出的结论会不同，甚至会是大相庭径的。“在对结果说的合理性进行分析的基础上，笔者认为滥用职权罪的主观罪过应是故意，包括直接故意和间接故意，而且主要是间接故意。”主要理由如下：其一、从我国的刑法立法结构以及刑法理论通说来看，在同一个罪名之下，只能有一种主观罪过形式。

 

再者，根据刑法的相关规定在过失犯罪的情形下法律有规定的才负刑事责任。从这个意义上来说，如果滥用职权罪的主观罪过是过失，那么刑法条文就应该有明确的指示，但纵观我国刑法条文却没有对此作出诸如此类的指示。其二、从立法背景的角度来考察，滥用职权罪属于故意犯罪是符合立法原意的，79年刑法没有规定此罪但从实际情况来看，滥用职权所导致的严重后果大大超出了玩忽职守行为。但由于没有立法上的规定，针对此种情况司法机关一般是将其作为玩忽职守罪来处理的，这必然导致了刑法处罚范围的缩小，放纵了国家机关工作人员的犯罪行为，于是理论界与实务界纷纷提出了对刑法进行修改的建议，为了对这一偏差进行纠正，1997年刑法应运而生，在玩忽职守罪的基础上新增加了此罪。如果说此罪的主观罪过也为过失的话，97年刑法则完全没有必要增加此罪。其三、从相关司法解释的精神来看，其主观罪过应为故意，在2006年6月正式施行的《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准的规定》中可以看出不管是在人身伤亡还是经济损失的数额方面，玩忽职守案均要高于滥用职权案。由于故意犯罪比过失犯罪主观恶性大，因此刑法对其的惩处也高于后者。其四、有人认为此罪的主观罪过仅为间接故意，而将直接故意排除在外。其理由为如果行为人对所发生的危害社会的结果持希望的态度，则实际上表明了此时国家机关工作人员履行职务的行为只是为了达到特定的犯罪目的一种手段，而不再是简单的职务犯罪。笔者是不赞同此观点的，因为有一些犯罪行为与职务犯罪行为事实上构成牵连关系。其造成的危害程度可能会大于其犯罪的原定目标。比如说，接受贿赂后再滥用职权的案件，因此，如果不将直接故意列入滥用职权罪，行为人将会被宣告无罪，成为立法上的重大疏漏放纵了犯罪。

 

2.玩忽职守罪的主观罪过应为过失

 

（1）徇私、舞弊应属于法定的构成要件

 

如果将徇私与舞弊作为部分渎职犯罪的构成要件，这对于司法机关及时查办案件来说是极为不便的，因为是否徇私，是否舞弊是一件极为主观的东西，司法机关想要查明行为人是否徇私，是否舞弊是一件非常困难的事情。这样可能会导致相当一部分渎职犯罪人得不到惩罚，从而放纵了犯罪，不利于司法的公正的实现。因此有不少人提出将此规定删去。但从另一方面来看，如果不把徇私与舞弊作为渎职犯罪的构成要件，这就很显然的意味着是减少了渎职犯罪的构成要件要素。这对于行为人来说是极为不利的。综上所述，若将徇私、舞弊作为构成要件则有可能导致放纵犯罪，若否定将其作为构成要件要素又对行为人极为不利，双方形成尖锐的矛盾。因此如何对其进行调和，同时做到兼顾双方，不偏不倚，就显得特别关键。

 

（2）徇私属于犯罪动机，舞弊属于客观的构成要件要素

 

针对各学者对徇私性质的众说纷纭，笔者就其每一种观点进行分析，从而得出自己的结论。“动机与行为说”认为徇私同为主客观构成要件要素，这样不分青红皂白，大而概之是极为不妥的。这样的观点主存在以下三个问题。第一、“对于故意犯罪而言其客观的构成要件要素都是需要行为人的认识要素的，比如说在放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中，对生产、销售伪劣商品犯罪行为不进行追究是国家机关工作人员成立放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的客观行为。因此，国家机关工作人员要成立此罪，就必须明知是生产、销售伪劣商品犯罪行为而不对其进行追究，虽然客观的构成要件同时也是属于主观构成要件的结论。第二、“如果认为徇私不是故意的内容而应是犯罪的动机，那么就不能去要求有与徇私相对应的客观的事实的存在。”从这个意义上来说“动机与行为说”是有些自相矛盾的。第三、如果将徇私视为客观的构成要件，则又有可能会导致下述第二种观点所存在的弊端。

 

第二种观点，即所谓的“行为说”，其认为徇私是客观的构成要件。对于此种观点笔者认为是欠妥的。理由如下：首先，“如果认为徇私是客观行为，那么在国家机关工作人员渎职犯罪中，获取财物抑或是财产性利益则是徇私的内容，这势必会出现重罪被轻罪包容的情形，这也就是说，按照行为说的观点受贿行为是完全包含于徇私舞弊的渎职犯罪中的，依照法理来看这是很没有道理的。”其次，从渎职罪的法条表述来看，徇私并不是肯定会有法益侵害性。例如，刑法第411条所规定的“放纵走私罪”，只要海关工作人员客观上放纵了行为人的走私，不管其有没有徇私，甚至说其根本没有走私，也会侵害相关的法益，也违背了海关工作人员的法定职责。最后，众所周知我国刑法是成文法，是要根据文字的表述来对其进行解释的，而且从一般意义来说，徇私应该是一种主观的内容。因此如果根据文字的含义能够得出合理的结论时，就不要轻易去否定这一结论。

 

第三种观点，即所谓的“目的说”认为徇私是犯罪的目的，就这一观点而言，笔者认为也是欠妥的。的确目的与动机的界限并不是那么泾渭分明，对其进行清楚的区分可谓是非常不易。因此，从这个意义上来说，目的说也有一定的可取之处，并无多大的不当。“但是依据我过刑法理论的通说，在直接故意犯罪中才会有目的犯，如果将徇私视作是犯罪的目的，则很有可能会形成直接故意犯罪包括了所有以徇私为构成要件的渎职犯罪的结论。”然而这在事实上又是说不通的。综上所述，“目的说”是不合理的。

 

第四种观点，即“动机说”认为徇私是犯罪的动机，在对上述第一、第二以及第三，三种观点进行深入分析的基础上，笔者认为此种观点是最为可取的，是笔者所赞同的观点，理由如后文所述。从我国刑法的规定来看，刑法第九章渎职罪的主体为国家机关工作人员，而作为国家机关工作人员是要从事公务的，而公务最基本的特征之一是具有自由裁量性，“对于有些事务而言是需要国家机关工作人员一定的与其职务相关的技术能力、法律素质以及政策水平的，这种事务是极易出现差错的；有些事务一般不会出现差错则对国家机关工作人员的以上三种素质则要求得相对低一些，仔细分析我国刑法关于渎职罪的规定可以得出，凡是相关职责需要国家机关工作人员具有相对较高的技术能力、法律素质以及政策水平的事务均将徇私作为要件。”而其他一些事务对国家机关工作人员上述三种素质的要求相对较低的情况下，则不以徇私作为渎职罪的构成要件。经过上面的分析可以得出，我国刑法分则条文要求部分渎职罪以徇私为犯罪动机，是为了将国家机关工作人员因为技术方面的能力不足、法律素质水平不高或者政策水平不高而出现差错的情况排除在渎职罪得处罚范围之外。反之则以渎职罪论处。从这个意义上来说，将徇私视为犯罪的动机是合理的。

 

3.徇私应包括徇单位之私

 

否认徇私应包括徇单位之私的学者所持的理由看似充分，但仔细分析其是经不起推敲的，现笔者对其观点进行分析以得出徇私应包括徇单位之私的结论。首先，从文意解释的角度来看，公与私是相对应的概念，徇私并不当然意味着徇个人之私，“一般而言如果徇私是犯罪的构成要件要素，那么相关国家机关工作人员在正当履行职责的情况下其所实现的利益就是公，反之非出于实现公的利益的目的则就是为私”。从司法实践中来看，绝大部分的徇单位之私其真正的目的与意图仍是徇个人之私。因此，如果将徇私仅仅解释为是徇个人之私，则可能会导致放纵有些渎职犯罪，这是有碍刑法正义价值的实现的。其次，纵然是从体系解释的角度来看，也不能将徇单位之私以及徇集体之私的情形排除在徇私的处罚范围之外。比如刑法第169条所规定的“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”，一般而言，国有公司，企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员是不会为了国有公司、企业的利益而低价折股或者说是低价出售国有资产的。但是这也不是绝对的，因为其分支机构则有可能为了自身的利益而有上述所说的行为。此时这种行为就是具有可罚性的。最后，从某种意义上说，就某些渎职犯罪来说，即便是将徇私解释为徇个人之私，对于因徇单位之私或徇集体之私而渎职犯罪的也可以按照滥用职权罪定罪处罚，但是此种观点是存在诸多不合理之处的：其一、在我国刑法的条文中，滥用职权罪是一般法条，刑法除此之外还设有一些特别法条，按照特别法应优于一般法的原理，对于能够适用特别法条的就应当适用特别法条的相关规定，而不应该仍然适用一般法条，否则刑法关于特别法条的规定就没有任何意义。其二、滥用职权罪的成立要求相关危害结果的出现，按照此逻辑如果将徇集体之私、徇单位之私的情形排除在徇私的范围之外，那么则必然会导致许多徇集体之私、徇单位之私的行为得不到惩罚，这显然是与刑法设立特别法条的精神相违背的。其三、由于徇单位、集体之私和徇个人之私的界限并不是那么清楚明了，从而许多在表面上看是徇集体单位之私的行为，在是实质上是徇个人之私。因此，如果对徇个人之私的行为适用刑法的特别法条，而对徇单位、集体之私的行为适用刑法的一般法条。这将会给司法机关侦查犯罪带来极大的不便，从而不能有效的打击此类犯罪。

 

笔者认为徇私是应包括徇单位之私的。首先、渎职类犯罪所侵害的法益是国家机 工作人员职务行为的廉洁性。因此国家机关工作人员不管是为了徇个人之私还是徇单位之私对上述所说法益的侵害都是一样的。从某种意义上来说，循单位之私比循个人之私所造成的危害更加严重。在此种情况下如果冒然的把循单位之私排除在徇私的范畴之外，这必然会导致放纵有些犯罪。其次、正如前文所述，“刑法为了将国家机关工作人员因为技术能力、法律素质以及政策水平不高从而出现的差错排除在渎职罪之外，将徇私规定为特定渎职犯罪的构成要件；当国家机关工作人员为了徇单位、循集体之私而实施渎职犯罪行为时，这显然是与技术能力、法律素质、政策水平的高低不相干的。”因此不管是徇单位之私还是徇集体之私都是包含在徇私的概念范围之内的。

 

4.徇私、舞弊的认定

 

在渎职犯罪中舞弊作为一种客观的构成要件要素，主要分为两种情形：

 

第一种是“刑法条文已经规定了渎职行为的相关具体内容，舞弊只是对其具体渎职行为的一种归纳与概括；第二种情形是刑法分则条文并没有具体规定渎职行为的具体表现形式，那么在此种情况下舞弊成为具有特定含义的、具体的渎职行为。”基于上面的分析，舞弊在渎职罪中的含义是有两种情况的。因此，对其进行认定也要分情况对待。在第一种情形下，只要行为人实施了刑法分则所规定的具体渎职行为，就应该认定行为人的行为符合舞弊的要件，而不要求其他的舞弊行为。如司法机关工作人员只要对不符合减刑、假释条件的罪犯给与其减刑、假释应当视为有舞弊的要件，而不再另要求有其他的舞弊行为。对于第二种情况，即舞弊在刑法条文中具有特定的含义，这就需要根据主体职责的内容来认定是否属于此情形。

 

（三）正确界定食品安全渎职犯罪因果关系

 

正如上文所述，我国负有食品安全监管职责的部门有多个，那么如果是由上述多个部门的原因而导致发生一起或多起食品安全事故的，则根据各个部门的相关职责进行认定。如一起食品安全事故的发生涉及农业部门与工商部门则就追究其两个部门相关负责人的责任，其中哪个部门对该起食品安全事故的发生起主要作用就追究哪个部门的主要责任，若是相同的作用则就追究此两个部门的相关责任。这样的结论看似简单，但在实际司法操作中也可能是存在相当困难的，这主要是因为如何去鉴定到底是属于哪个部门的责任，或者是那几个部门的责任，这是需要专业机构对其进行认定的。笔者基于专业知识的有限，不能对此进行清楚的阐述，只能给出一个大体上的认定方法。也许有人会提出在我国的食品监管体制之下，各监管部门的职责有时是存在重叠交叉的，有时候一些环节也会出现空白，没有部门对此监管的情况。在此种情况下倘若发生食品安全事故该如何去认定因果关系，笔者认为这一问题涉及到我国食品安全监管体制的问题，应该由相关的法规具体合理规范各食品监管部门的具体职责，避免出现交叉重叠或空白的情况，才是解决之道。

 

一个行为引起危害结果的发生，而且在行为的进程中没有介入其他的因素，在此种情况下因果关系似很容易判断的，但事实中却有许多情况却不是如此的简单，在食品监管渎职行为中常常会介入其它的一些因素，此时渎职行为因果关系是否中断的判断就显得异常复杂。综合所有情况，其间介入的因素不外乎三种：其一是第三方的行为；其二是被害人的行为；其三是自然事实，现对其分别分析如下：

 

（1）介入第三方的行为

 

首先，若是介入第三方的故意行为，且该故意行为是可以被先行为的食品监管人员所预见的，则先行为人的监管行为与危害结果之间的因果关系不中断。如卫生部门接到相关举报，说某一中学的食堂将工业用盐当食用盐用于学生的饭菜中，而卫生部门对其进行调查后却不对食堂提出整改的意见，后来果真发生由于该批工业用盐导致的该学校大多学生食物中毒。对于此种情况，卫生部门应当预见到可能会发生学生食物中毒事故，而对其不加以阻止。这时卫生部门的渎职行为与危害结果之间的因果关系是不中断的，应根据刑法的相关规定追究其责任。

 

其次，如果介入第三方的故意行为，而且该第三人的故意行为对于食品监管人员而言是不能预见的，则此时因果关系是否中断取决于谁的行为对危害结果的发生具有控制力。如果食品监管人员的行为对危害结果的发生具有控制力，则其行为与危害结果之间就具有因果关系。而第三人的介入行为对此就不具有因果关系。反之，“如果第三方的故意行为对危害结果的发生具有控制力，则其行为就与危害结果就有因果关系，”而食品监管人员的行为与危害结果没有因果关系。

 

再次，如果介入第三方的过失行为，并且该过失行为不能被先行为的食品监管人员所预见，则食品监管人员的行为与危害结果之间的因果关系中断。应认定是第三方的过失行为是导致危害结果发生的原因。至于是否应追究第三方过失行为的责任则应视情况具体问题具体分析。

 

最后，介入第三方的过失行为，且该过失行为是可以被先行为的食品监管人员所预见的，则食品监管人员的渎职行为与危害结果之间的因果关系不中断。在此种情况下，食品监管人员的渎职行为对危害结果的发生是有控制力的，对于此种情形就应追究其渎职责任。

 

（2）介入被害人的行为

 

倘若介入的被害人的行为是食品监管人员先行危害行为的自然结果，而且是在其可以预见的范围之内，那么食品监管人员的滥用职权的行为与危害结果之间的因果关系不中断。应当按照刑法的相关规定追究其刑事责任。另外，如果介入另外，如果介入的被害人的行为与食品监管人员的渎职行为没有必然的联系，即介入的被害人的行为不是食品监管人员渎职行为的自然反应，那么在此种情况下渎职行为与危害结果之间的因果关系是中断的。一般而言，对此不应以渎职罪追究食品监管人员的责任。

 

（3）介入自然事实

 

如果所介入的自然事实可以独立的引起危害结果的发生，且对其的介入是作为正常人所完全不能预料的，那么先行为的渎职行为与危害结果之间的因果关系被中断。此时应视是介入的自然事实引起了相关危害结果的产生。以此进行推断在介入其他自然事实的情况下，渎职行为与因果关系之间应如何进行判断。则应视渎职行为对结果发生的控制力而定。

 

3.过失型食品监管渎职犯罪因果关系的认定

 

过失型渎职犯罪属于过失犯罪的一种，相对于故意型渎职犯罪其在行为性质与模式方面是有自己的特点的，因此对其因果关系的特点阐述如下：其一、过失型食品监管渎职行为是对其作为义务的违反是当为而不为，其渎职行为一般与其特定的职责相联系，是其在能够履行职责的前提下，不履行或不认真履行自己相关职责从而引起危害结果的发生。其二、成立过失型渎职犯罪以一定结果的发生为条件的。其三、“难以从表面上直接感知它的存在，其对于危害结果的发生是不具有直观特征的，因为过失型犯罪是不能单独引起危害结果发生的，而是要与其他因素相结合。”

 

经过上面对其因果关系特征的分析，现对其认定方法分析如下：首先，采取由果溯因的方法，找出导致危害结果发生的各种原因。然后对各种原因进行分析判断各原因影响力的大小，从而将一些作用力小的，甚至是根本不起作用的因素排除。最后，对原因进行法律价值的分析得知，一些因果关系是在法律的视野之外内的，一些因果关系是在法律视野之外的。对此种因果关系就要排除。然后联系行为人的相关职责进行综合判断。在具体认定过程中，要特别注意以下两个方面：第一，“从对食品监管人员行为对危害结果发挥作用的机理上把握，如果其过失渎职行为本应使能够避免的危害结果没能够避免的，则应认定行为人的过失渎职行为与危害结果之间有因果关系，此时如果造成了危害结果则应对相关渎职行为人进行责任追究；倘若食品监管人员的过失渎职行为放任了潜在的发生食品安全的危险性，则在此种情况下其渎职行为与危害结果之间的因果关系不中断，如果造成了危害结果则要追究其相应的渎职责任。”第二，从时间顺序上进行考虑，如果存在多种的食品监管过失行为，且其同种的过失行为都存在因果关系的情况下，应追究与危害结果发生时间最近的过失渎职行为的刑事责任，以避免责任范围的无限扩大。

 

（四）正确界定食品监管渎职罪

 

1.正确界定与其他渎职犯罪相区别的标准

 

食品监管渎职罪与刑法第九章所规定的其他渎职犯罪相区别的标准相对来说是比较容易的。在笔者看来其相区分的根本标准在于渎职行为是否发生在食品安全监管领域，譬如违法发放林木采伐许可证罪是发生在林木管理领域。其与食品安全监管领域有着质的差别。另外一个比较重要的标准就是渎职失职行为是否导致重大食品安全事故或者造成其他严重后果，这里所说的“造成其他严重后果”应当是指造成与食品安全事故有关的其他严重后果。食品安全监管渎职罪与商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪都可能发生在食品安全领域，因而其区分标准不似违法发放林木许可证罪、徇私舞弊不征、少征税款罪那样明显。但我们可以抓住“食品安全”这个关键词对其作出区分，也就是说商检、动植物检疫等有关国家机关工作人员在对食品安全履行监管职责过程中，因渎职失职行为发生重大食品安全事故，或者说是发生与食品安全事故有关的其他严重后果，那么就认定为是食品安全监管渎职罪。反之如果其渎职失职行为没有发生重大的食品安全事故或造成与食品安全事故有关的其他严重后果，则就以商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪的相关规定定罪处罚。对于食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的区别。根据前述的区别标准，则应按此进行区分，如果卫生行政部门、农业行政部门等负有食品安全监管职责哦国家机关工作人员在对食品履行监管职责的过程中，如果因为其渎职失职行为发生重大食品安全事故，或者说是发生与食品安全事故有关的其他严重后果，则以食品安全监管渎职罪定罪处罚。倘若没有发生与食品安全事故相关的结果则就按滥用职权罪、玩忽职守罪、放纵制售伪劣商品行为罪的相关规定定罪处罚。

 

2.正确认定其立案标准

 

在“两高”尚未出台食品监管渎职罪立案标准的司法解释的情况下，能否参照其他渎职犯罪的立案标准的问题。笔者认为是可行的，因为刑法是一门实用性很强的科学，如果没有立案标准那么食品监管渎职罪就不能适用于实际生活，就会被束之高阁。其他的渎职犯罪与食品监管渎职罪同属于刑法第九章所规定的渎职类犯罪，因此其总会存在某些共性，在其没有相应司法解释以解决立案标准的问题之时，参照其他渎职犯罪的立案标准就是一个可行的选择。但在此种情况下其应受到以下两个条件的制约。其一为所参照的渎职犯罪的刑罚应等同于或者说高于食品安全监管渎职罪的刑罚。这是因为如果所参照的渎职犯罪的刑罚低于食品监管渎职罪的刑罚，那么就会降低食品监管渎职罪的入罪门槛，这对行为人来说是不利的。其二为所参照渎职罪的立案追究情形必须是与食品安全事故有关的情形。

 

从我国的现行刑法体系来看，与食品监管渎职犯罪相关的犯罪主要有第412条以及413条。食品监管渎职罪所参照的立案标准也应是上述罪名的立案标准。现分情形阐述如下：

 

依照现行刑法的规定，第412之一的“商检徇私舞弊罪”以及第413条之一的“动植物检疫徇私舞弊罪”与食品监管渎职罪的处罚幅度基本上式一致的。因此“如果商检部门、动植物检疫部门的国家机关工作人员在履行食品安全监管职责的过程中有徇私舞弊并具备相关情形的行为，就可以参照商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪的立案标准对其给与追究。”

 

第412的“商检失职罪”以及第413条的“动植物检疫失职罪”刑法只规定了“三年以下有期徒刑或者拘役”一个量刑档次，而刑法第414条的“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”刑法也只规定了“五年以下有期徒刑或者拘役”一个量刑档次。这三个罪与食品监管渎职罪相比其法定刑明显低于后者，根据前文所述的限制条件，如果商检部门、动植物检疫部门以及其他对生产、销售伪劣食品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员在履行食品安全监督管理职责的过程中有渎职犯罪行为就不能参照商检失职罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品行为罪的立案标准以食品监管渎职罪追究其责任。

 

刑法第397条所规定的“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”在没有徇私舞弊情节时有连个量刑档次即“三年以下有期徒刑或者拘役”以及“三年以上七年以下有期徒刑”。在有徇私舞弊情形时也有两个量刑档次即“五年以下有期徒刑或者拘役”以及“五年以上十年以下有期徒刑”。可以看出在有寻徇私情节的情况下，滥用职权罪与玩忽职守罪的法定刑是大致一样的。因此，食品监管渎职罪可比照具有徇私舞弊情节的滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准对其进行责任追究。

 

3.正确界定其主观罪过

 

如果两个犯罪行为所违反的法律规范是不同的，但所造成的危害结果是相同的，那么此两个犯罪行为的罪过形式就不一定是相同的。以交通肇事罪和故意杀人罪为例，如果两个犯罪行为都造成了致人死亡的结果，但交通肇事行为和故意杀人行为所侵害的客体是不一样的。因此两犯罪行为的罪过形式就是不一样的。同理如果两个犯罪行为所侵害的客体是一样的，但所造成的结果不一致时，那么此时两犯罪行为的主观罪过就是一样的。现以故意杀人罪为例，如果一行为造成致人死亡的结果，另一行为造成致人重伤的结果。虽两行为所导致的结果不一致，但其主观罪过却是一样的。因此不管是滥用职权罪还是玩忽职守罪其所侵害都客体都是单一客体。从这个意义上来说，以复合罪过说理论来证实食品监管渎职罪的合理性就是站不住脚的。

 

从我国刑法第14条、第15条的规定可以看出故意与过失两种心态的主观恶性是不一样的，故意的主观恶性要大于过失。而对故意犯罪的处罚比过失犯罪的处罚重是刑法罪责刑相适应原则的基本要求。而食品监管渎职罪却将故意与过失规定在同一罪名的同一法条中，且设置了相同的法定刑。这不仅会导致刑法理论认识的混乱，而且也会导致司法机关在实践中量刑的困难，从而不利于贯切罪责刑相适应的刑法基本原则。对此有些学者也提出了自己不同的观点，其认为两罪所侵害的都是国家机关的正常管理活动，都有可能导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果。因此对两罪的法律评价就不会因为行为人的不同主观罪过而有所差别，而且还引用刑法第397条的规定来证明其结论的合理性。对此笔者是深为不赞同的，况且刑法第397条的规定本身就引发学界争议不断，是不能将其作为论据来使用的。

 

为了切实贯切刑法罪责刑相适应的基本原则，将故意犯罪和过失犯罪分开立法且制定不同的法定刑才是理想的选择。对此也有学者提出了自己不同的看法，他们认为不管是第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪，还是第408条所规定的食品监管渎职罪，其虽对滥用职权与玩忽职守的行为规定了相同的法定刑，但仍然是可以体现两者社会危害性的差异的，比如说司法机关可以根据故意与过失犯罪的不同主观恶性得出不同的宣告刑。但这种观点实则是碍于现行立法情形下不得已的主张。滥用职权与玩忽职守行为的主观罪过是不同的，即使其所造成的危害后果是相同的，但两罪的社会危害性也是肯定不同。那么在食品监管渎职罪中刑法对两行为制定相同的定罪标准即“导致发生重大食品安全事故或者其它严重后果”的公正性和公平性就很是值得怀疑。因此笔者认为应将“食品监管渎职罪”分为两个罪名即“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”，并且采取分条立法的形式，将食品监管滥用职权罪的法定刑制定得高于食品监管玩忽职守罪的法定刑，使其两罪相区别开来，才是公平、公正的选择。