国家赔偿法实施疑难问题研究

【摘要】国家赔偿法的制定旨在为有效落实宪法，监督和促进国家机关依法行使职权，保障公民、法人和其他组织的合法权益。而我国现行的国家赔偿法在具体的赔偿过程中依然有需要改进的地方，为更好地保护公民的合法权益，保障社会的公平正义。本文在对国家赔偿法简要分析的基础上，就如何有效执行国家赔偿法提出简单的意见，旨在督促该法的顺利施行。

 

【关键词】国家赔偿法；特征；问题研究

 

国家赔偿法是有关国家赔偿的所有法律规范的总称。而国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权或存在过错等原因给当事人造成了损害而给予受害人赔偿的制度。其本质是一种救济制度，体现了国家责任的承担，是国家对公民权利的保护。国家赔偿所承担的责任相较于其他形式的赔偿责任具有以下显著的特征：

 

一、国家责任承担，机关履行义务

 

国家赔偿的主体是指发生侵权行为的主体。在我国，侵权行为主体是指国家机关、国家机关工作人员、国家机关委托以及法律法规授权的组织及个人。相较于建立初期的赔偿制度，赔偿主体的范围有所扩大，针对这几类人员实施的职务侵权行为，国家才承担赔偿责任，

 

二、赔偿范围有限

 

因国家赔偿针对的是特定人群实施的“执行职务”的行为，“执行职务”包括行使公权力和私权力的行为、法律行为和事实行为、作为和不作为行为等，因此其赔偿的范围是较窄的，只对国家机关及其工作人员的部分行为侵权行为承担赔偿责任。而且还得该行为造成相对人的损害。如果没有造成损害的结果或不是针对特定的对象，国家就不必负责赔偿。因此，国家赔偿的范围有限。

 

三、赔偿方式和标准法定化

 

国家赔偿的方式有明确的规定，国家对自己的侵权行为承担责任的形式主要有支付赔偿金，返还财产、恢复原状。针对侵犯人身自由以及生命健康权的赔偿标准做了明确的解释，对于财产损害赔偿也有明确的计算标准。除此之外国家赔偿法还规定了包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、支付精神损害抚慰金等方式。

 

四、受偿渠道广泛化

 

针对受害人取得国家赔偿，除了诉讼程序以外；受害人还可以直接向作出具体行政行为的机关直接提出，也可以在行政复议时向行政复议机关提出。这当中对于取得司法赔偿相则较于行政赔偿和刑事赔偿程序复杂，因为司法赔偿必须得先向司法赔偿义务机关提出后，再向其上级机关提出，最后再通过向人民法院赔偿委员会提出，不能简单的用诉讼途径解决的。因此取得国家赔偿的渠道是多样化的。

 

目前，关于国家赔偿的性质，主要存在以下几种比较典型的观点，一是国家赔偿具有惩罚性；二是国家赔偿具有赔偿性；三是国家赔偿具有补偿性和抚慰性。而采用不同的国家赔偿性质直接关系到受害人是否能得到与之对应的赔偿。惩罚性：指国家对于其机关及其机关工作人员过错行驶职权给受害人造成了损害，由国家对损害部分进行赔偿。其承担主体是国家，强调了对于过错责任的处罚性；赔偿性：其借鉴了民法的赔偿原则，即对于国家机关或者国家机关工作人员只要给受害人造成损害就予以赔偿的原则；补偿性和抚慰性：补偿性和抚慰性则是体现在对于损害在一定程度上有国家承担责任的原则,这种赔偿的性质主要表现为只要有损害的发生，不管行为是否违法，都将进行赔偿的原则，因此这种赔偿更多的表现为补偿抚慰的性质。

 

从对上述性质的分析我们可以看到采用不同的国家赔偿性质，对受害人取得国家赔偿的标准、数额、等直接相关联，因此在具体的实施过程中采用哪种性质直接决定了受害人获得国家赔偿的范围。我国所采用的是以赔偿性为主，兼具补偿性和抚慰性，这种赔偿性质虽在实践的过程中得到了逐渐的完善，但也暴露出不少的问题亟待解决，总结起来主要有以下几个方面：

 

一、赔偿标的有待统一

 

我国国家赔偿法自1995年实施以来，通过2012年第二次修改，在实施过程中虽得到了逐步的改进，但对于各个地方在赔偿金数额等方面的确定上却不尽统一，这是我国采用赔偿性为主，补偿性与抚慰性为辅原则所必然带来的，也是急需需要进行更为具体规范调整的，例如一些民事行为所引起的预测性的将来损失，民事行为引起的可计算、可预测的实际损失等方面，这在我国现行国家赔偿上面是很难得以实现的，这造成受害人的损害不能得到与之实际相对应的补偿，使受害人的心理需求得不到满足。这些都是在下一步国家赔偿法上面应该给予更具体规范的。

 

二、行政赔偿有待改进

 

现行《国家赔偿法》对于因违法行政造成损害的赔偿行为在具体的实施过程中，这种“不违不赔”抚慰性的赔偿原则，使得受害人获得国家赔偿相对较难，仅局限于部分明显的具体行政行为,使得行政赔偿的范围较窄。其主要有以下几个方面：

 

1.引起国家赔偿的行政行为局限

 

现行《国家赔偿法》规定的赔偿范围都是指向具体行政行为，对于抽象行政行为行、政指导行为等未纳入国家赔偿的范畴，然而在现实生活中，特别是对处于发展中的我国，社会矛盾激发，案件量剧增的情况下，众多的抽象行政行为以及行政机关的一些“非公权力”性的引导性、劝告性行为给行政相对人造成损失，这部分损失受害人不能通过现行法律手段得到救济。除此之外如一些医疗卫生、药品经营、规划建设等方面的具体行政行为，即使行政机关违法发放许可证，给行政相对人或有利害关系的第三人造成了损害，其损害结果也没有纳入国家赔偿的范畴，无法通过国家赔偿的方式实现对自己合法权益的救济。

 

2.公共设施管理不善造成的损害未纳入国家赔偿关于共有公共设施致害赔偿问题，我国《国家赔偿法》未做具体规定。根据《国家赔偿法》第3条、第4条中所说“其他违法行为”是否包括应共有公共设施管理不善给相对人造成人身或财产损害的行为，也没有相应的司法解释予以说明。然而我们知道公有公共设施属于公共物品，公民使用公共物品所形成的包括损害赔偿在内的关系是应以公法予以调整社会公共关系，因此共有公共设施的损害赔偿应适用国家赔偿法。而且共有公共设施的损害赔偿往往是因管理者的不作为造成的，而不作为即怠为行驶职权，应属于违法行驶职权，应纳入行政赔偿范围，国家也应对其承担赔偿责任。日本《国家赔偿法》中对公共设施造成损害的赔偿就有明确的界定，该法规中的第2条第1款明确说明：“国家或相关组织应该对由于道路、河川等国家设施的建立或管理不当而对民众造成损害进行赔偿”。因此，国家赔偿的内容除了我们所知道的违法行政造成的损害赔偿外，还应该同时包括因未能尽到合理履行对公有公共设施建立和管理职责而产生的损害赔偿，以更好服务广大群众，更好的促进服务型政府的构建。

 

3.可预测性的、可得利益得不到赔偿

 

我国《国家赔偿法》对于既得利益的赔偿主要是返还原物、恢复原状与赔偿损失，而对于可得利益的减少是不予不赔偿。在司法实践中，这种既得利益的损失实际就是直接损失，即被侵害财产的减少。而在实践过程中，往往很多行政相对人的可得利益远远超过得到赔偿的直接损失，这种不成正比的赔偿无法满足相对人的需求，但因《国家赔偿法》的规定，无法得到相应赔偿，无法弥补所受损失。如对于一些违法罚款,违法征收的，其赔偿就是返还本金，而不计利息。对于违法吊销营业执照，责令停产停业的，只赔偿停产停业期间的经常性费用开支，对于这期间给受害人造成的其他可得性的经济损失以及停产停业期间的可预见性的损失不予赔偿，这使得相对人的实际损失与所得赔偿完全不成正比。这种只赔偿直接损失而忽略可预见性的，可得利益的损失不予赔偿极大的损害了相对人的合法权益，国家作为公民权利的保障者，为维护社会的公平正义，实现法律面前有权就有责，体现用权受监督，违法必追究原则，国家更应当将这种可预见性的，可得利益纳入国家赔偿的范畴，彰显公平正义，维护受害人合法权益。

 

三、刑事赔偿中的存在不足

 

我国现行《国家赔偿法》对刑事赔偿的方位严格限制在错拘、错捕、错判，刑讯逼供和暴力行为，违法使用武器，警械侵害公民人身权以及违法侵犯公民财产权的范围内。这对于取得国家赔偿有以下不足之处：

 

（一）赔偿原则的不足

 

我国《国家赔偿法》关于刑事赔偿的相关规定原则过于原则化、简单化，容易产生理解上的分歧，引起执法的不统一。国家赔偿法的明确规定的是违法责任原则。违法责任范围过于狭窄，将行政机关和司法机关虽不违法但明显不当，不公平，不人道等行为的赔偿责任予以排除，这与赔偿法司法赔偿条款相违背。如赔偿法第15条关于错拘、错捕、错判应予赔偿的规定，就与违法责任原则不相符和。

 

（二）赔偿范围的不足

 

近年来，我国社会形式与经济结构发生了质的变化，社会结构和法律制度也随着经济的发展变化在逐渐变迁。确定了依法治国，建设社会主义法制国家，国家法律制度的建设起了积极的推动作用，我国的法制体系逐渐完善，公民权利保护意识不断提高，对司法机关违法行使职权造成公民、法人和其他组织的合法权益的行为要求刑事赔偿的越来越多，要求赔偿的范围也越来越大。我国现行《国家赔偿法》对刑事赔偿的方位严格限制在错拘、错捕、错判，刑讯逼供和暴力行为，违法使用武器，警械侵害公民人身权以及违法侵犯公民财产权的范围内。具体表现为以下几个方面；

 

①关于拘留涉及的刑事赔偿规定的不足。

 

国家赔偿法相关条款明确规定：对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，受害人有取得赔偿的权利。这项规定包含着二层意思：一是对没有犯罪事实的人错误拘留的：二是对没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”。第一层意思比较明了，容易把握。但是第二层意思就比较难理解，关键是“没有事实证明”中的“事实”两字。“事实”是指事情的真实情况，是客观存在的状态，它只有运用“证据”来予以证明。刑事诉讼法规定适用拘留的七种法定情形所表述的都是有“证据”证明被拘留人有重大犯罪嫌疑，而不是由“事实”证明。据上分析，说明国家赔偿法第十五条第一项“对没有事实证明有犯罪重大嫌疑”的表述上存在不足。

 

②关于逮捕涉及的刑事赔偿规定的不足。

 

国家赔偿法第十五条第二项规定：对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。此项所规定的“错误逮捕”仅指对没有犯罪事实的人作出逮捕决定造成无罪羁押的行为。但刑诉法第六十一条规定的逮捕条件是“有证据证明有犯罪事实”。“犯罪事实”是指不以人的主观意志为转移的犯罪行为及其危害结果的客观存在。证据是指证明案件真实情况的一切事实，它必然要以一定的载体反映出来。据此可以看出，“有（没有）犯罪事实”与“有（没有）证据证明有犯罪事实”是显然不同的概念。那么在确定是否是“错误逮捕”时，是按国家赔偿法的规定“没有犯罪事实”确定呢，还是按刑事诉讼法的规定“没有证据证明有犯罪事实”确定。“没有犯罪事实”是否包括“没有证据证明有犯罪事实”，这给具体执行国家赔偿法带来困惑。此外，对于“错误逮捕”还有几种情况国家赔偿法未予明确规定：一是对于有证据证明有犯罪事实的人予以逮捕，但逮捕后又查明被逮捕的人没有犯罪事实的情况；二是审查批捕时现有证据完全符合法定批捕条件，但逮捕后却因种种原因据以定罪的主要证据发生了变化的情况。

 

③精神损害的刑事赔偿问题。

 

《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人可以依照本法取得国家赔偿的权利”。而其中的合法权益是指侵犯相对人的人身权和财产权等直接损失，不包括受害人的精神利益，即精神损失在《国家赔偿法》上得不到实现。相较于刑事侵权行为，民事侵权行为的受害人可以通过民事诉讼申请精神损害赔偿，而在刑事方面，《国家赔偿法》却未对这方面做明确的规定。例如2001年陕西麻旦旦案，其申请精神损害赔偿一案曾为当时舆论的焦点，《国家赔偿法》规定对“造成严重后果应当支付相应的精神损害抚慰金，然而对于什么样的后果才是严重的后果并未做明确的说明，因此才会造成当时麻旦旦要求500万其实损害抚慰金，而最终法院判决74元赔偿。因此对于刑事司法权力的行驶造成的精神损害更应做具体规范，以保障受害人的合法权益。

 

④司法确认程序的缺陷。

 

当事人申请司法赔偿，首先得确认有关机关的行为违法，如果没有经过确认是不能进入申请程序的。然而这种由自己确认自己案件SH是否违法的做法难以保证结果的公正性，加上法律未对确认期限和不确认责任作出规定，赔偿委员会及其办公室没有确认权，使得相当多的司法侵权事实行为得不到确认，因此这种确认已经严重阻碍受害人取得赔偿.

 

四、正确执行国家赔偿法的几点建议

 

（一）扩大赔偿范围

 

扩大赔偿范围，首先要将间接的财产损失，包括可期待的财产利益纳入行政赔偿范围中去。间接损失是根据损失标的进行区分，因事故造成损失、危及标的的，为直接损失，间接上导致标的受损的，为间接损失。间接损失是可预见性的可得利益，在具体行政行为中往往与直接损共同存在，而且表现为可得利益往往超过相对人的直接损失，给相对人带来严重的后果。因此，在国家赔偿上面对可得利益的间接损失也应当将其纳入赔偿的范畴，应当从立法上面给予相应的补充与完善。民事赔偿中坚持的“有侵权，即有救济”的原则，强调只要公民的合法权益受到非法侵害，侵害人就有义务对其进行救济，承担相应的赔偿责任。在行政赔偿中，赔偿范围不能仅局限于人身权和财产权，对人身权的含义应该进一步扩大。对于宪法规定的其他权利如公民政治权利、受教育权、平等就业权都应纳入赔偿范围。人身权并不仅限于人生自由权和生命健康权，其含义应予以扩大，也应将名誉权、姓名权、肖像权、婚姻自由权，人格尊严不受侵犯等权利纳入赔偿范围等，这些权利都应该平等得到保护，在受到非法侵害时都应享有得到赔偿的权利。通过扩大保护赔偿范围，彰显国家作为正义的守护者，维护公民的合法权益，凸显服务型政府的职能。

 

（二）扩大精神损害赔偿的范围

 

我国现行国家赔偿法只对法定侵犯人身权的精神损害赔偿进行了规定，而参照我国现行民事法律关于精神损害赔偿的内容，对于因侵权导致被侵权人死亡的，对其家属造成严重精神损害的，家属提出精神损害赔偿的，法院应当支持。并且对于一些具有纪念价值，由于侵权行为导致毁损的，被侵权人可以要求精神损害赔偿，即精神损害赔偿责任的范围并不仅限于人身权，在特殊情况下还适用于财产权。在行政赔偿案件中，不可避免会出现以上的情形，按照保护当事人权益的原则和在法律面前人人平等的原则，在我国行政赔偿案件中应当扩大精神损害赔偿责任的范围，对因行政侵权行为导致的被侵权人死亡的，其亲属精神受到重大损害的，其亲属的精神损害赔偿要求应当得到满足。并且对于因行政行为总成行政相对人具有纪念价值的物品的损毁的，行政相对人可以要求赔偿。

 

（三）将自由裁量行为纳入到我国行政赔偿的范围

 

自由裁量行为虽然其所适用的范围均有明确的法律规定，属于有法律授权的行为，但是执法者运用自由裁量权进行执法时，应当保证处罚的强度和法律的规定相适应（17），正如我国刑法规定的罪责刑相适应原则所表示的，如同法官在审理案件的过程中，最后的判刑不仅应当根据法律的规定，还应当充分了解案件的具体事实情况，根据犯罪的情节轻重，适用正确的法律来定罪量刑。如果法官滥用职权，徇私枉法而不公正的进行定罪量刑，由此罪犯造成的损害，国家应当赔偿。在具体行政行为中不可避免的会出现执法人员为了自己的私利而滥用自由裁量权而造成行政相对人的损害，为了更好的保障公民的行政权力和法律面前人人平等（18），应当将自由裁量行为纳入我国行政赔偿的范围，进一步规范行政人员执法，规范自由裁量权的使用，让文明执法、规范执法成为执法的新常态。

 

（四）将公共设施管理不善造成民众损害的纳入到行政损害赔偿的范围

 

众所周知，公共设施属于公民共同所有，公共设施致害是其职能部门不完全行使其职责或者怠于行使职责给相对人造成损害的结果，其因果关系显而易见，应予公法予以调整。根据我国《民法通则》相关规定，对道路、桥梁等公共设施因设置、管理欠缺至人损害的，可向其建立和管理的部门提出赔偿要求。但民事赔偿对于这方面又没有做明确统一的规定，只能依靠法官的自由裁量，造成随意性大。因此适用民法规定无法充分救济受害人。而且在具体实践过程中，我国《民法通则》对于公有公共设施致使的损害赔偿适用的规定，由于赔偿责任适用范围较窄，仅限于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物等，其范围不能囊括公共设施的范畴。其采用的是过错责任推定原则，如果将过错责任推定改变为危险责任原则或无过错责任原则，并且将公共设施致害纳入行政赔偿范围，那么就能实现受害人要求国家赔偿的请求。就不会因为公共设施致害没有纳入行政赔偿，而由国家机关自行承担责任的情况，也就不会出现由于公有公共设施不是国家赔偿的范畴，不能纳入国家预算，造成因经费困难而无力赔付，而造成不同地区类似案件的赔付标准不一的现象，影响当事人合法权益的保护及实现。

 

（五）完善刑事侦查取证行为，实行全程同步录音录像结合“两高三部”联合发布的“两个证据规定”，深入理解、准确把握“两个证据规定”的主要内容和精神实质，防止在侦查环节出现暴力取证，避免非法证据问题，进一步明确证据标准和取证要求、证据材料的转换、侦查讯问人员出庭作证的方法和要求，树立以证据为中心的宗旨，严格按照规定办事，做到侦查与审查并重，完善证据审查机制，做到严格执法,公正司法，实施全程同步录音录像。

 

（六）强化责任管理国家赔偿体现的是国家作为承担主体对于国家机关及其工作人员的违法行为承担责任，其实质是对国家机关及其工作人员行使职权行为承担的责任。因此只要是国家机关及其工作人员行使职权行为就有可能引起国家赔偿的发生，所以强化对国家机关工作人员的管理，有效监督国家机关工作人员文明执法、公平、公正执法，强化有权就有责、用权受监督、违法必追究的责任意识，严格管理与监督，从而减少国家赔偿案件的发生。综上所述，为了更好的落实宪法，保障公民、法人、和其他组织合法权益，监督和促进国家机关依法行使职权，维护社会的公平正义，国家应当不断与时俱进，及时完善国家赔偿法律法规，在合法合理的情况下，扩大行政赔偿的范围，提高赔偿标准，以便公民的损害能够最大程度的弥补，化解社会矛盾，减少社会治理的隐患，让社会更加稳定，让社会更好的发展。

 

参考文献：

 

①《完善和发展国家赔偿制度基于公民权益救济的立场、赔偿与补偿协调角度》肖金明.

②国家赔偿法修改对检察工作的新要求，2011.3.23.检察日报.

③强调树立以证据为中心的办案观，2011.3.23.检察日报

④《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003.06胡平

⑤《司法解释论》中国政法大学出版社1999.01.董嗥、

⑥房绍坤主编：《国家赔偿法原理于实务》，北京大学出版社1998.01

⑦《刑事赔偿解释》中国法律评论，2011.4.11马怀德