民事诉讼证明标准的弹性与功能

2012年新修订的民事诉讼法没有规定认定事实的证明标准。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，可称之为高度可能性或者高度盖然性的证明标准。在民事裁判活动中，这一证明标准具有一般性、原则性、普遍性。然而，为了弥补其不足，《解释》第一百零九条规定“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。它仅针对特定的事实，可称之为绝对盖然性，足以让怀疑者缄默。《解释》规定了两个不同层次的证明标准，至少表明司法实务领域认识了证明标准的性质——具有弹性、不同层次性。这两个不同层次的证明标准是否足够，有待未来司法经验继续提炼、升华。然而，证明标准的弹性与法的安定性、法官自由心证、司法公信力等价值之间关系紧张。为了让证明标准的弹性与其他法的价值不冲突，有必要解释其弹性，促进其功能发挥。

首先，有必要根据盖然性（统指上文两种证明标准）概念考察证明标准的弹性——是从法官主观角度还是从第三者客观角度界定。在学理上，可以把证明标准分为两种理想类型，主观证明标准与客观证明标准理论。盖然性概念解释了它们的内容。在主观证明标准理论中，盖然性是个案的、具体的情况，让法官根据司法经验确定待证事实存在的可能性。它是法官主观确信、内心确信。即便法官表达其内心确信某待证事实是客观真实，也是建立在内心确信、主观确信的基础之上。只不过待证事实“真实”表现为高度盖然性的形态。当然，也可以说，盖然性成为辅助法官达到内心真实确信的表达方式。盖然性是事实存在的表现形式，是个案的、具体的。所以，它不是证明标准。因为，立法者无法预见盖然性的表现形式，不得不委托于法官。只有借助法官内心确信才可以判断盖然性，让内心确信充当证明标准。可是，这种做法的缺点是，把证明标准委托于法官根据具体情况具体分析，容易陷入恣意裁判。不仅如此，还使得证明标准缺乏法的一般性价值。这正是客观证明标准理论的出发点，即只有一般的、抽象的盖然性才能够成为法定证明标准。它的客观性体现在，第三者根据待证事实的盖然性也能够获得这种认知。这种理论着重强调盖然性的一般形态，并通过盖然性的一般形态约束每个第三者的内心确信。譬如，那些待证事实可以在自然科学、数学上呈现出概率性。这甚至在一定范围内反映了客观真实。可是，这种盖然性仅对那些可以通过科学手段加以证明的案件适用。例如，血缘关系鉴定意见。这种理论的优点是，不仅不会把证据评价的事实认定规则与证明标准的法律属性相混淆，并且强调了证明标准一般性。它的缺点是适用范围有限。

事实上，这两种理论属于理想类型，有其各自的适用范围，无优劣之分。即使在大陆法系的德国，司法实践也并没有偏爱一种理论，而是通过法官内心确信解释个案的、具体的盖然性和一般的、抽象的盖然性。因为，盖然性与内心确信是阐释与被阐释的关系，而不是约束与被约束的关系。如果选择了盖然性作为证明标准，那么，法官就应当在个案中分清是一般的、抽象的盖然性，还是具体的、个案的盖然性。民事诉讼法学学者李浩教授、吴泽勇教授的研究表明，在绝大部分案件中，一般的、抽象的盖然性无法约束内心确信的证明评价活动，仅能够对证据评价活动发挥引导作用。如果意图约束法官内心确信必须另辟蹊径。

其次，有必要探讨如何约束法官内心确信。通常，自由心证的内部、外部限制规则可以发挥约束法官内心确信的功能。无论大陆法系还是英美法系，都没有选择事先预定证据的证明力、证人的证言价值。只不过英美法系规定了更多的法定证据规则，而大陆法系规定了几项重要的证据评价规则。以德国为例，对证据评价的内部限制要求必须遵守思维法则、自然法则以及经验法则。除此以外，对证据评价活动还有一些外部限制规定。例如，基于程序安定、效率对证据方法的限制——诉讼代理权必须以委托文书证明；基于法官的中立性对证据方法的限制——反证的情况下不能使用当事人讯问。在我国，《解释》第一百零五条规定了自由心证的内外部限制。此外，一些实体法上的推定规则也是对法官自由心证的外部限制。最为关键的是，自由心证的外部限制要求法官对采信证据、排斥证据说明理由，对待证事实证明程度说明理由。从这个角度来看，盖然性的证明标准也能够对证据评价发挥约束作用。因为，如果法官表明了对证明标准的理解，当事人只要对法官说明理由不服、不认可，就可以提起上诉。这可能对初审法官形成压力。但这是制度运行的效果，而不是司法解释制定者所选择的效果。

最后，在理论上，证明标准具有弹性的性质，司法实践将不断发掘其弹性。在实践中，它需要法官根据不同的情形阐释其弹性维度，尤其要把握个案中内心确信与盖然性的关系。在自由心证的内外部限制规则之下，证明标准发挥引导证据评价活动作用，促使法官获得心证。