处罚书披露冯小树违法买卖股票，股权代持的法律风险如何防范

近日，原发审委兼职委员冯小树2.51亿罚单，已成为资本市场的热门。冯小树利用职务之便，通过股权代持来买卖股票，毋庸置疑，其行为已经违反了相应的法律规范。但是，单纯从其股权代持行为的经济效益分析，也同样存在相应的法律风险。因为股权代持协议中的实际出资人出于各种各样的原因和理由，不愿意成为公司的名义股东，甘愿隐身其后，使法律无法对其权利采取完善的保护措施，所以存在相应法律风险，那么，在适当范围内，实际出资人以及名义股东应明确股权代持的法律风险以及如何防范这些风险？

 

处罚书披露冯小树违法买卖股票细节 炒股由家人代持

 

作为深交所前官员，冯小树买卖“鱼跃医疗”“三川股份”“宝莱特”等3只股票，非法获利2.48亿元，被证监会顶格处罚2.51亿元。3只股票两个交易日均出现下跌，鱼跃医疗相对跌幅较小。

 

4月24日，原发审委兼职委员冯小树2.51亿罚单，已成为资本市场的热门。昨天证监会继续发布对冯小树的处罚书，更多细节被披露。

 

世方联股东个个有来头

 

根据证监会披露的信息，牵涉进冯小树案的上市公司包括鱼跃医疗、三川股份和宝莱特。包括平安证券（鱼跃医疗保荐券商）原总裁薛荣年及时任发审委兼职委员的江某良（江作良）等人卷入此案。

 

时间要退回到12年前，2005年6月至8月期间，平安证券与鱼跃医疗签署了《公司改制财务顾问协议》。2006年10月，平安证券分管投行部的副总经理薛荣年等人赴鱼跃医疗会见其董事长吴光明，全面推进鱼跃医疗改制工作，并派项目组进驻鱼跃医疗现场。

 

2006年底，平安证券项目组提出股改方案。2006年12月25日，深圳世方联创业投资有限公司（以下简称深圳世方联）于深圳成立，公司股东为彭萍嫦、刘耘、朱勤年和胡丽娟，持股比例分别为30%、30%、30%、10%。

 

深圳世方联的股东个个都有来头。彭萍嫦为冯小树岳母，冯小树时任深交所发审监管部副总监、发审委兼职委员。朱勤年为薛荣年弟媳，薛荣年时任保荐机构平安证券相关业务负责人；刘耘为江作良配偶之姐，其所持股份实际所有人为江作良，江作良时任发审委兼职委员。从目前公开的资料看，4个股东中只有胡丽娟背景不详。证监会认定，彭某嫦担任深圳世方联法定代表人、执行董事职务，为冯小树岳母。（北京青年报）

 

股权代持的法律风险

 

深交所前官员冯小树通过股权代持最终非法获利2.48亿，姑且不论其法律责任，单纯从其行为的经济风险上来看，股权代持是存在较大法律风险的。而且股权代持对实际出资人和名义股东来说都存在风险，只是风险程度有所不同而已。两者的风险分别是：

 

第一、实际出资人可能面临的风险

 

实际出资人在股权代持中存在较大风险是毋庸置疑的，那么，实际出资人可能面临的风险主要包括三种情况：

 

未经公司其他股东半数以上同意，实际出资人可能面临无法转正的风险。名义股东可能擅自对代持股权进行处分，损害实际出资人利益，比如股权转让、质押或其他处分方式。名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。

 

此外，还存在一些其他风险。主要是名义股东离婚、去世、欠债等特殊情况：

 

名义股东如果离婚，其所代持的股权有可能涉及到离婚分割的法律纠纷；名义股东如果去世或者丧失民事行为能力，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷，其所代持的股权的处置就会变得复杂；名义股东如果对外欠债，其所代持的股权可能会被查封或拍卖。若名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东不可以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议。

 

第二、名义股东可能面临的风险

 

实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索。公司债权人有权以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求名义股东对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，但名义股东承担赔偿责任后，也可以向实际出资人追偿的。需要注意的是，即使名义股东不实际参与公司管理，但若实际出资人在实际公司管理过程中有违法违规或违约的行为，被公司或其他股东或债权人主张权利的，名义股东很可能被牵涉其中。

 

股权代持的风险防范

 

股权代持无疑存在较大经济风险，且代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见，所以从经济利益角度看，需要做好相应地法律风险防范，主要有以下几个方面：

 

第一、实际股东不做工商登记存在的法律风险

 

实际股东只出资但是自己不在公司工商登记资料总显示名字，那么存在以下几个法律风险：

 

首先，股东地位不被认可，由于公司股东以工商登记为准，因此如果不记载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位是不被认可的，也就为股东权利的形式设置了障碍。

 

此外，代持股人恶意损害实际股东的权利，比如擅自出让股权或者滥用表决权。由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。代持股人意外死亡等，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。

 

第二、代持股隐名投资合法的前提

 

按照我国相关法律，这类情况如果没有违反法律行政法规的效力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效的。如果代持股人损害了实际出资人的权益，应当承担赔偿责任。

 

第三、代持股隐名投资法律风险防范建议

 

由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，因此面临较多法律风险，可以尝试通过以下方式来规避和防范法律风险。

 

1、股权质押担保。在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保，确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让，同时，法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。

 

2、签订代持股协议约定高额违约责任并公证。在设立代持股时，双方签订明确的代持股协议，对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。

 

3、明确股东权利的行使方式。代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。

 

4、排除代持股人的财产权。这样做可以防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。

 

5、代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。同时，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。

 

6、公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利。公司设立协议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。

 

7、实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，还要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。

 

股权代持法律问题近年来在经济实践和审判实务中都大量存在和发生着，这里并不讨论法律责任问题，单纯从合法经济收益方面看，其实最好的解决方法是在对待股权代持协议的问题上，适当突破合同相对性原理，允许当事人在股权代持协议中对股东资格的归属作出约定，并在一定条件下赋予隐名股东根据股权代持协议获得股东资格的权利，只有这样才能从根本上解决股权代持问题衍生出的矛盾与纠纷。