BOT合同谈判要点与注意事项分析

BOT是一种新兴的公用事业投融资模式。我国基础设施的建设离不开BOT模式，但BOT项目在中国毕竟时间短、经验少，操作过程和运行结果难免有许多不尽人意之处。也是由于BOT在中国还没有十分完善的模式，并且缺乏法律规范，因此，完善BOT合同对项目的运作显得尤为重要。

BOT合同谈判要点

1、正确的签约主体  

BOT合同签约时，首先应审查该政府部门是否具有签订合同的权限。特许合同的特性是政府通过授予投资人特许经营权以获得投资，因此，合同甲方应该是有权力做出该授权的政府部门。《市政公用事业特许经营管理办法》中规定：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”根据此规定在签订特许协议时，应审查签约的政府部门是否有政府的合法授权。

2、项目设施所有权

国际上BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）概念是BOT的衍生模式，明确了项目设施所有权属于投资人所有。在我国对于新建的特许经营项目一概冠以BOT模式，而对设施的所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司是土地使用权人，所有的立项文件都以项目公司的名义办理，则在项目建成以后，这些资产也应列为项目公司名下，项目公司事实拥有项目设施的所有权。因此，投资人在合同谈判中，如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的，投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文，并明确项目公司是土地使用权人。 

3、征地

在我国，土地的征用具有强制性，征用主体是政府。因此，BOT项目应由政府完成征地拆迁，再以划拨形式用于项目。投资人需要注意审查项目选址是否已经履行了规划等部门的审批程序。征地拆迁的延误会导致项目进度延误，并增加投资人的成本，因此，为保证项目顺利实施，应在BOT合同中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。

4、担保  

（1）投资人的担保  

BOT项目通常政府会要求投资人提供履约的担保，从资金方面保证项目得以顺利地实施。作为投资人，提供担保会增加财务成本，因此，在合同的谈判中应尽量说服政府免除投资人提供的担保或降低担保条件。 

BOT项目中出现的投资人担保有： 

1）履约担保  

履约担保，即建设期的担保。履约担保是为了防止投资人盲目投标后，因资金无法落实，而耽误了整个项目的进度。在《市政公用事业特许经营管理办法》中也规定了特许经营协议中应包括履约担保的内容。 

2）维护担保  

维护担保，即运营期和移交后的保修期的担保。维护担保的合理性有待商榷。项目建成之后，政府的风险已大大降低：从投资人的角度来说，投资人完全依靠项目经营收回投资成本和回报，投资人必然会保证项目设施的正常高效运营。因此，维护担保有画蛇添足之嫌，投资人所增加的财务成本会增加到总投资金中，对双方均没有益处。

（2）政府担保 

政府担保适用于提供产品、服务类的BOT项目。从公平对等的原则出发，投资人提供了建设期的履约担保，政府也应提供支付担保，但实际情况是政府处于强势，不愿为投资人提供支付担保，这时可采取变通的方法。如污水处理项目可要求财政部门对协议中的污水处理服务价格、基本水量、调价公式等予以认可。

BOT合同谈判的程序

每个项目的谈判从开始到结束的各个步骤也有所不同。即使是相似的项目，完成谈判也不一定必须采用同样的步骤，谈判者必须保持最大的灵活性。尽管如此，谈判过程并非无章可循，各个项目的谈判过程都或多或少有些相似之处，有些典型的谈判阶段对各种谈判基本都是适用的。一个特定BOT项目的谈判大体上可以分为下面几个阶段：

（1）谈判准备阶段。开始谈判前，一定要做好准备工作，只有这样才能在谈判中争取主动权。对于一个BOT项目，特许权协议涉及到国际工程承包、技术、经济、法律、环保等广泛领域，谈判的准备工作包括：谈判的组织准备、组成谈判小组与选定谈判组长、制定谈判方案、列出需要解决问题清单、写出谈判大纲、准备谈判所需资料、谈判议程的商定。

（2）谈判进行阶段。谈判开始阶段，主要是了解对方基本情况。谈判中应向对方清楚表达自己的立场，而不能回避自己的观点；谈判中双方都希望讨论自己关心的问题，应注意引导对方转向自己关心的问题；如在谈判在出现僵局，在这种情况下应努力控制自己的情绪、认真对待对方的观点、冷静分析其合理性。当然，在谈判中也不能轻易让步，即使对方要求合理，也应找一个我方合理的要求同时给予解决。

（3） 签约并授予项目。经过双方谈判，双方当事人就BOT项目特许权协议中各方的权利、义务达成一致，就具备了签订协议的条件。

BOT项目在我国目前还处于试用点阶级，现行法律还不完全适于BOT项目，因此目前BOT项目的特许权项目的签订和授予过程有一定的特殊性。政府和项目发起人就特许权协议达成一致后，双方首先草签特许权协议，草签后要上报国家主管部门批准，获得批准后才能正式生效。政府将正式向项目公司发中标函，将项目授予项目公司。

BOT合同谈判应注意的问题

（1） 善于抓住实质性问题。在BOT谈判过程中会遇到许多问题，有些主要有些则次要，在谈判过程中不能为小事争论不休，反而因小失大。

（2）谈判中要有礼有节。谈判要不卑不亢、坚持原则、态度友好，除了代表精神风貌外，文明的谈判方式有助于谈判成功。

（3）对外谈判不要暴露内部矛盾。当内部出现分歧时，可以建议休会。回去讨论。如果在谈判桌上争吵，很有可能泄露谈判机密，也有失风度。

（4）谈判要做好记录。谈判中不形成正式合同文本，每一轮谈判后都要根据记录对文本进行整理，然后由双方确认。如果记录不全或错误记录，整理文件时没有依据，如对方提出异议，也很难反驳，更影响谈判进程。

（5）重视贷款人的权利。BOT项目中贷款人的作用是举足轻重的。虽然特许权协议双方当事人是政府和投标人，但双方当事人谈判过程中应对达成的条款征求贷款人的意见，尤其是那些与贷款人有利益关系的条款。

由于BOT项目具有有效追索的特性，BOT项目的债务不计入项目公司股东的资产负债表，这样项目公司股东可以为更多项目筹集建设资金，所以受到了股本投标人的欢迎而被广泛应用。