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进出口合同风险若干问题简析(四)

时间:2021-09-12 来源:好律师
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作者:张骁华


【摘要】2021年8月,中国进出口增长超预期,可以预见的,进出口贸易会越来越繁荣。但是,进出口贸易因当事人的国家/地区差异、文化差异、法律制度差异、法律体系差异而往往发生纠纷,而进出口合同是复杂背景下双方履约和争议解决的主要依据。本文从合同主体、合同形式、合同条款、合同履行和其他特殊风险五个方面对进出口合同可能产生的风险进行梳理,以期防范纠纷,降低风险。


【关键词】进出口合同 风险 欺诈 风险防范

______________________________________________________________________________________________________

目录

一、合同主体风险

(一)、无权代理问题

(二)、变更主体问题

(三)、虚构主体问题

(四)、第三方代履行

二、合同形式风险

(一)、合同形式不一致

(二)、法律形式不完整

三、合同条款风险

(一)、品质条款风险及欺诈

(二)、检验条款风险及欺诈

(三)、索赔条款风险及欺诈

(四)、支付条款风险及欺诈

(五)、软条款风险及欺诈

(六)、运输条款风险及欺诈

(七)、风险条款风险及欺诈

(八)、合同条款间不一致的风险

四、合同履行风险

(一)进出口贸易结算风险和欺诈

(二)国际海运风险和欺诈

五、特殊风险

(一)、知识产权风险

(二)、仲裁风险

(三)、汇率风险

六、律师建议

______________________________________________________________________________________________________

正文


五、特殊风险


(一)、知识产权风险

随着国际贸易日益繁荣,我国与发达国家之间的涉及知识产权的国际贸易和纠纷日益增多。从2014年起,以小米、魅族、VIVO、OPPO、联想为代表的一批科技企业就不断与国外的科技企业发生知识产权纠纷。除了上述移动通讯硬件设备制造商,知识产权问题涉及各个产业领域的进出口,以下举几个例子:


案例一,涉及文化用品和艺术品生产领域。原告BBB是美国一家从事文化用品和艺术品生产的公司,被告是深圳AAA公司。原告诉被告侵犯其相册的外观设计专利。 原告在2001年4月在中国就一款相册的外观设计向中国知识产权局申请了专利,同年12月,专利申请获得授权。2002年1月,原告向中国海关总署申请了知识产权的海关备案。原告认为在过去一段时间里,被告未经原告授权,擅自生产与原告专利设计极为相似的相册,同时将生产的侵权相册出口香港和美国,从2002年初,被告向中国海关总署和深圳海关申请扣留被告的产品出口。 事实上,美国BBB公司的条带相册专利已经于上世纪90年代过期,许多相册生产商争相生产专利过期的条带相册,美西公司就是其中一家,而深圳AAA公司则和美西公司达成协议为其制造条带相册产品。基于上述事实,深圳AAA公司是否侵犯了美国AAA的专利权?


案例二、涉及加工企业。杭州某加工生产企业为一家中东外商生产了一批手提式电钻和手提式角磨共计6610台,该中东外商要求在手提式电钻上标注"BOSCH"标识、在手提式电钻角磨上标注"BOOCSH"标识,并提供了货物外包装和标签的图样。该杭州企业接到订单后完全按照客户的要求生产了货物,用客户提供的外包装和标签在自己工厂进行包装,结果在申报出口时被上海海关查获。"BOSCH(图形)"和"BOSCH"商标权利人---德国罗伯特•博世有限公司确认该批货物侵权。


案例三、涉及化妆品企业。中国某化妆品生产企业出口一批产品到日本。该企业在给客户的清关发票(客户用于进口清关的发票)中使用了日本某知名化妆品品牌的一个子品牌;并且只是在发票中出现了这个子品牌的名称,而该产品上与该日本知名品牌无任何相似,不存在外观设计侵权,也不存在任何专利侵权,同时该出口产品上也没有使用该日本知名品牌的任何商标标识。该情况下,该企业是否构成侵权?日本海关会作何处理?


国内在知识产权方面的立法涉及《专利法》、《商标法》、《著作法》、《民法典》及其他法规。而在公约和条约及议定书方面有《巴黎公约》、《马德里协定》、《与贸易相关的知识产权协议》等17个之多。


基于以上国际法,各国之间建立起了若干国际知识产权保护原则,如国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则、独立保护原则、自动保护原则、优先权原则、权利独立原则、最低保护标准原则、权利用尽原则等。在美国国际贸易委员会有关外国产品是否存在知识产权侵权行为的调查中,中国连续多年成为第一涉案大国,在知识产权领域,中国大量企业因侵犯知识产权被诉。由此,近年来,美国国际贸易委员会(USITC)根据美国《1930年关税法》第337节和相关修正案对我国很多企业发起了“337调查”。337调查包括两个方面:(1)进口产品侵犯了在美国注册的专利权、著作权、商标权等专有权;(2)美国存在相关产业或相关产业正在筹建中。若337调查成立,有可能产生的后果有四种,USITC有权采取如下措施:(1)有限排除令,收到有限排除令的被指控企业的侵权产品将被禁止进入美国市场;(2)普遍排除令,不分来源地禁止所有同类侵权产品进入美国市场;(3)停止令,要求停止侵权行为,包括在美国的销售、广告宣传行为。违反停止令的企业将被处以每天十万美元的罚款,或当日销售额两倍的罚款。以上三类措施没有确定的结束日期期,只要USITC认为侵权情形存在,排除令和禁止令将一直执行。(4)没收令,没收令是居于上述排除令,一旦USITC针对某一产品发布排除令,相关产品依然试图进口到美国市场,USITC可以发布没收令,没收所有试图进入美国的侵权产品。


知识产权风险的防范除了要企业自身增强知识产权意识、善用知识产权检索预警、合同签订管理、合同相对方的资信调查外,快速而专业的维权与应诉反应机制也是非常重要的环节。海关备案以及国际专利申请也是重要的防范措施,商标的国际注册程序也是非常有帮助的避免境外商标侵权风险的措施。另外在遭遇337调查事件时,应该积极应诉而不是选择放弃,那样将会失去美国市场。在有申辩机会时,应该主动与行业内协会企业共同应对,以免一旦337成立,殃及池鱼。而当没有申辩机会的时候,应该适时选择和解,以支付合理的和解费而获得美国市场的进入可能性。


(未完待续)


【参考文献】

1. 《国际贸易合同欺诈的定义与表现形》,来源:华律网发表时间:2020年03月03日,https://www.66law.cn/topic2012/gjmyhtqz/139092.shtml 2021年9月8日最后登录

2. 程书燕:《进出口合同订立的风险及规避研究》[J],载于《中国商贸》2011年2月,第229页。

3. 《联合国国际货物买卖合同公约》第58条第3款。

4. 《联合国国际货物买卖合同公约》第35条。

5. 沈达明:《国际贸易法新论》[M],法律出版社,第72页。

6. 《统一商法典》(Uniform Commercial Code),第2-316条。

7. 苏鹏飞:重视国际贸易合同中的多重质量标准[J],载于《经济管理》,1997, 000(012):36-38。

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11. 高绍堂:《对外贸易商品检验条款和索赔的探讨》, 载于《 现代商业 》 , 2014

12. 张桦:《从一单案例来分析进口检验条款的实施策略》,载于《 对外经贸实务 》 , 2010

13. 段宝玫:《试析国际货物买卖中卖方的品质担保责任--兼议合同的品质条款与检验条款》,《 CNKI 》,2002。

14. 《国际贸易货物运输可能遇到的风险有哪些?》,来源:搜狐网,https://www.sohu.com/a/431608694_120268052

15. 张湘兰:《国际海事欺诈法律问题研究》. 《 CNKI 》 , 2000

16. 张湘兰:《黄翠萍.国际海事欺诈及防范》,《 VIP 》 , 1998

17. 万重山,高硕:《 国际海事欺诈现状分析及防范》,《 CNKI》 , 2005

18. 苏世芬:《从国际航运欺诈透析信用证对出口商保障的局限性》,《 CNKI》 , 2008

19. 沈蕾:《与B/L有关的国际海事欺诈行为及其防范》,《 CNKI》 , 2010

20. 《外贸企业如何防止落入“知识产权”的陷阱》,来源:搜狐网,https://www.sohu.com/a/192526643_99992314

21. 《中美企业跨国相册知识产权案——专利权地域性以及外观设计的新颖性》,来源:百度文库,https://wenku.baidu.com/view/09fe04e9bf23482fb4daa58da0116c175f0e1e8b.html


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