非法性的判断——吸收公众存款的实质及资金池概念的引入

2010年最高法《司法解释》第1条明确了非法吸收公众存款违反的是国家金融管理法律规定，国家金融管理法律规定中的《商业银行法》第11条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，可以看出，非法吸收公众存款罪中的非法性具体指的是未经批准而开展的吸收公众存款的商业银行业务。如果认定P2P平台未经批准，实质上开展的是类似商业银行的吸收公众存款业务，P2P平台就符合《司法解释》所规定的非法性。

判断P2P平台实质上开展的是否为商业银行吸收公众存款的业务，需要引入资金池的概念。

资金池在有关P2P网络借贷的讲话及文件中被多次提及，2013年11月25日及2014年4月21日召开的处置非法集资部际联席会议上，中国人民银行和银监会相关负责人分别明确指出P2P网络借贷不得归集资金搞资金池；2016年4月国务院办公厅《互联网金融风险专项整治工作实施方案》也规定“P2P网络借贷平台应守住法律底线和政策红线，落实信息中介性质，不得设立资金池”。

虽然目前关于资金池并无明确的定义，但这并不妨碍对资金池的认识并分析其风险。

商业银行的基本盈利模式是通过吸收存款和发放贷款赚取差价，存款人和贷款人在存贷款时间、金额等方面并非一一对应，均是与商业银行产生法律关系，存款人的钱款在商业银行就会形成一个可以由商业银行支配的资金池，这是商业银行吸收公众存款的实质。资金池的风险一方面在于资金归属不清晰可能会发生挤兑风险，另一方面在于资金池中的资金有可能被侵占或者挪用，因此，商业银行开展吸收公众存款业务需要严格的风控体系也需要经过严格的审批程序，未经批准设立可以被支配的资金池吸收存款就符合了非法吸收公众存款罪所要求的非法性，P2P平台未经批准设立可以被支配的资金池开展业务同样符合非法吸收公众存款罪的非法性

需要说明的是，可以被支配的资金池除强调存在资金池外，还强调了对资金池的可控性。如果P2P平台通过商业银行或第三方支付平台对资金进行管理并采用技术手段避免了资金池被侵占和挪用的风险即便在募集期或者返本付息等过程中客观上存在资金池，也不宜认定其符合非法吸收公众存款罪的非法性。