对P2P网贷平台进行实质性认定

有观点认为，司法实践的扩张适用缘于刑事司法的主流观点倾向于实质认定，在面对P2P网贷等金融新行为形态时，应秉持实质解释的立场，考察行为是否具有实质的危害性。

笔者认为在进行了形式合规整改后P2P网贷平台的刑事认定上，应进行“穿透式”实质认定。

1.资金池的认定

实务中，资金池的判断是运营模式是否存在非法性的重要依据。一般来讲，资金池的表现形式为“借款项目未产生情形出借人资金向网贷平台预先归集”或“出借人资金在网贷平台中间账户、其他人为控制账户的预先归集与一定时间的资金留置”。伴随着监管的加强，度过了野蛮生长期的P2P网贷平台早已不再直接设立资金池，而是通过各种设计形成实质上的“资金池”。所以应以对投资者的资金具有实际控制力为标准，判断是否形成资金池。

设立银行存管并不等同于没有资金池。《网络借贷资金存管业务指引》第二十条规定，“存管人不承担借款项目及借贷交易信息真实性的审核责任，不对网络借贷信息数据的真实性、准确性和完整性负责，因委托人故意欺诈、伪造数据或数据发生错误导致的业务风险和损失，由委托人承担相应责任。存管银行对存管专用账户内的资金履行安全保管责任，承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任。”

银行存管有三种模式，也即银行直联、银行直接存管和银行与第三方支付联合存管。银行直联是指在银行开立账户后，支付结算均使用银行体系内的通道，资金是直接在出借人、借款人双方账户流转，这种存管是可以绝对避免产生资金池的，但是银行直接存管和联合存管则仍有产生资金池的风险。

银行直接存管是平台在银行设立存管账户后，以第三方支付作为通道进行资金的流转；联合存管则是银行委托由第三方支付代为开立出借人、借款人账户并由第三方支付进行交易结算，银行只负责交易完成后的金额对账记录。

后两种存管中，因资金不是在银行系统实时结算，均存在平台通过第三方支付控制资金的风险。