行政协议的甄别难题

行政协议争议正式纳入人民法院行政诉讼受案范围，是基于《行政诉讼法》修改后的一项新规定。根据该法第12条第1款第11项规定，政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纠纷，属于行政诉讼的受案范围。

为配合新法实施，最高人民法院当时制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（现已废止，以下简称《适用解释》）第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。”

作为一项立法创举，由于未对行政协议作明确界定以及不允许“官告民”等立法规定的“先天不足”，协议类行政案件的受理与审理存在不少难题。首当其冲的便是如何判定一项协议是否属于行政协议。

理论研究认为，行政协议的本质特征和识别标准一般包括：

一是主体的特殊性。行政协议不同于民事合同，缔约的一方必须是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共事务管理权的组织。

二是目的的公益性。行政协议的目的是实现一定的行政管理目标及社会公共利益，而非满足和实现行政机关自身的特定利益。

三是条件的法定性。签订行政协议必须受法定条件之限制，即必须是行政机关在行使行政管理职权和履行行政管理职责的范围内和过程中所为。

四是内容的复合性。行政协议兼具协议性与行政性。首先它是一种合同，必须体现平等、自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。行政协议同时也是行政机关为实现行政管理目标而实施的一种行政行为，同时又具有行政行为的属性，如职权法定、程序正当、体现行政优益权等。

正是这些特征，构成了行政协议与传统民事合同的重要区别。

审判实务中，一般可从主体法定性、主体地位不平等、以行政职责为前提、行政主体具有优越权、以行政目标为目的、适用行政法规范、存在行政法上的权利义务等七个方面，对行政协议加以甄别。但是，裁判者往往容易经验性地从行政、民事审判分殊的视角，“抓住一点不及其余”，只要寻觅到合同含有公益性，涉及行政管理行为，载有行政优益权的色彩，或者合同双方主体地位平等，就当然认为属于行政协议或者民事合同。