一、案情介绍

2004年9月10日，宽博公司（甲方）与华业公司（乙方）签订《工程承包协议》［工程项目承建合同（2004）年32号］，约定甲方将科技大厦桩承台以上的土建、装饰等工程发包给乙方施工，乙方完成地下室及地面第一、第二层工程进入第三层施工前，按实际完成工程量制作好报表送给甲方，甲方应在五天内审核，十天内按乙方实际完成工程量的70%拨付工程款给乙方，之后每完成一层，甲方按施工进度支付70%工程款给乙方。乙方在协议签订后向甲方支付36万元定金，甲方在协议生效后一个月内确保乙方中标，乙方代甲方支付与原施工单位解除合同所产生的费用，并计入乙方的工程款内。该合同自双方签字盖章并甲方收到乙方的定金后生效，在双方签订正式施工合同之日起失效。

2004年9月16日，华业公司通过中国建设银行向宽博公司支付工程定金36万元。2004年9月21日，卢光昌向华业公司电汇工程定金36万元。

此后，华业公司竞标成功。2004年9月28日，宽博公司（发包人）与华业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》［合同编号：华业建司字（2004）36号）］。双方在第一部分协议书第二条约定：宽博公司将位于南宁市科园大道27号的南宁科技大厦的土建、装修、水电、防雷、暖通、消防安装工程的建设项目发包给华业公司。合同价款为14980400元。在第三部分专用条款第26.1款约定：工程款（进度款）采用银行转帐方式，发包人按进度款额支付到承包人指定的银行帐户，第一次支付款时间及款额为承包人完成三层楼面工程并报送发包人审核确认后八天内，发包人按实际完成工程量的80%支付工程款给承包人。以后每完成一层，经发包人审核确认后八天内，发包人按承包人已完成工程量的70%支付工程进度款给承包人。其余工程款待工程经验收合格后及工程结算扣除保修金后十天内一次性付清。第47（3）款约定：承包人原交付给发包人的工程定金（叁拾陆万元），在合同签订时转为工程款，在发包人第一次支付承包人工程款时一并全部支付给承包人。第47（5）款约定：发包人解除与原施工单位［广西金桂泉建筑工程有限责任公司（以下简称金桂泉公司）］的施工合同，承包人代发包人支付原施工单位应付的款项（土方、临时设施、水电、材料设备等款项），该款列入工程款，发包人应在承包人完成地下室工程七天内一次性付清。如果发包人不能按时付清该款项，要按银行同期浮动贷款利息支付给承包人利息，并承担违约责任。竣工日期约定为2006年4月3日。该合同已办理报备案手续。

2004年10月13日，宽博公司（甲方）、金桂泉公司（乙方）和都桂公司（担保方）签订《协议书》，约定解除宽博公司与金桂泉公司2004年5月签订的建筑工程施工合同，金桂泉公司已完成的工程价款为30.966117万元、所购材料、设备价值3.054409万元，均由宽博公司支付给金桂泉公司；金桂泉公司已完成的水电设施、临时设施共计11.228556万元，亦由宽博公司支付给金桂泉公司，该款项由科技大厦新进场的施工单位代宽博公司支付；金桂泉公司购买的塔吊按厂方原价加吊装检测费共计40.1900万元（其中：塔吊厂方原价39.5万元，吊装检测费0.6万元，塔吊变速箱机油、液压机油费900元），由宽博公司负责协调由新进入该工程施工的单位接收并支付，宽博公司担保金桂泉公司收到全部价款；因解除合同给金桂泉公司造成的损失15万元，由宽博公司补偿给金桂泉公司，并按双方商定的方式支付给金桂泉公司。支付方式：按双方在本协议签订后的45天内由宽博公司予以支付现金2.5万元给金桂泉公司，其余12.5万元可由金桂泉公司与都桂公司项目建设监理承包上交的承包费抵冲给金桂泉公司。

2004年10月18日，华业公司（甲方）与卢光昌项目经理（乙方）签订《工程内部项目承建合同》，约定华业公司将科技大厦的桩承台以上的土建、装饰（框架十六层，建筑面积约26600平方米）等工程发包给卢光昌承建施工。合同第一条约定：甲方将已中标的南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司的科技大厦工程按三类建筑收费标准的总造价下浮12.5%承包给乙方承建施工。第三条约定：在双方签订本合同时，乙方必须支付叁拾陆万元工程保证金给甲方，在完成三层楼面时一次性支付给乙方。如果乙方不按照甲方同建设单位签订的开工时间进场施工，那么甲方有权没收乙方的工程保证金。第四条约定工程款的支付方式是：乙方完成三层楼面工程并报送甲方审核确认后十天内，甲方按实际完成工程量的70%拨付工程款给乙方，之后每完成一层按相同方式由甲方拨付给乙方。其余工程款待工程验收合格后及工程结算扣除保修金后一个月内一次性付清。第七条约定：乙方所承建的工程款项，必须先汇入甲方开设的银行帐户，甲方按建设单位的拨付款额，按本合同的条款四的有关规定依工程进度需要支付给乙方使用，实行专款专用。第九条约定：乙方承建的工程为独立核算、自负盈亏，承担因工程所发生的相应经济责任和法律责任，并按如下规定交纳税金及其他相关费用：（1）税金……（4）进场时由乙方代建设单位支付建设单位与原施工单位解除合同所产生的费用，该款计入乙方的工程款内，按照本合同第四条在甲方首期支付工程款时一并支付给乙方。

2004年10月27日，华业公司向卢光昌出具收据收到“卢光昌交来科技大厦现金款”22.5万元，同日，华业公司向宽博公司支付22万元作为代付科技大厦原施工单位结算部分款（现金存入银行）。次日，宽博公司向金桂泉公司转账支付解除合同应付款22万元。

2005年1月14日，华业公司向卢光昌出具收据收到“卢光昌交来代建设单位与原施工单位解除合同费用”20万元。卢光昌本人在此收据上注明“2005年1月14日付华业公司科技大厦塔吊款10万元、土方款共10万元合计20万元”。同日，宽博公司向华业公司分别出具收据收到“华业公司机械款（塔吊）10万元”、“华业公司科技大厦土方工程款10万元”。卢光昌重审时认可华业公司2005年1月14日支付给宽博公司的20万元款项即为“卢光昌交来代建设单位与原施工单位解除合同费用”20万元。2005年1月17日，宽博公司将该20万元转账支付给金桂泉公司，金桂泉公司项目负责人吕世豪于当日出具收到宽博公司支付工程款10万元、塔吊机款10万元的借款单各一张。

2005年2月28日，宽博公司（甲方）与卢光昌（乙方）签订《科技大厦投资合作建设合同》（合同编号：2005-2-002）。合同第二条约定：乙方出资与甲方共同建设科技大厦（湖南大厦），乙方按照出资额享有科技大厦的四至七层，该四层建筑面积共5900.32平方米（每层面积1475.05平方米），其中单价按每平方米1650元计算，出资额为人民币玖佰柒拾叁万伍仟伍佰贰拾捌元整（9735528元）。根据甲方需要调整楼层方位，具体面积多少由甲方定，乙方无条件执行。第三条约定：科技大厦竣工验收后乙方所有的公寓式写字间，由甲方按乙方选定的楼层四至七层交付给乙方。第四条约定：1、当施工到基础±0.000，在甲方给施工方工程进度款中，乙方支付给甲方合建资金250万元。2、当施工到第一层时，在甲方给施工方工程进度款中，乙方再次支付给甲方合建资金240万元。3、当施工四至七层时，在甲方给施工方工程进度款中，乙方再次支付给甲方合建资金140万元。4、当施工至八至十五层时，在甲方给施工方工程进度款中，乙方再次支付给甲方合建资金250万元。5、工程竣工结算时，在甲方给施工方工程进度款中，乙方再次支付给甲方合建资金93.5528万元。第五条约定：乙方应按本合同第四条约定的时间付款，逾期应向甲方支付违约金，违约金按未付款总额的每日万分之四计算，期限自本合同约定的应付款期限第二天起算至实际付款之日止，逾期超过六个月，甲方有权单向方面解除本合同，乙方应承担赔偿责任，赔偿金额为出资额的4‰，乙方逾期应承担的赔偿金额合计不超过出资款的6%。第六条约定：甲方须于2006年8月30日前，将经竣工验收合格，并符合本合同附件所规定的装饰和设备标准的房屋交付乙方使用。同时，双方还签订一份《补充协议》，约定：合建四至七层工程结算款按工程项目承建合同（2004）年32号执行，按三类建筑收费标准下浮9%免收。合建层用材料发票冲帐。一层④轴—⑧轴、A轴—2／C轴部分约100平方左右留给卢光昌合建价格定为每平方米2680元。

2005年6月7日，宽博公司发《通知》给华业公司，要求其支付民工工资保障金和代付前期施工队伍退场费。

2005年6月24日，卢光昌通过农村信用合作社向宽博公司转账支付“借支款”50万元。宽博公司于2005年6月28日向卢光昌出具收据收到“卢光昌汇来人民币（南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司向卢光昌个人借款）50万元”。

2005年6月27日，华业公司发《关于要求办理南宁科技大厦报建的函》给宽博公司，要求宽博公司及时报建，并承诺交纳应由华业公司交纳的费用。2005年6月29日，宽博公司发《关于办理南宁科技大厦报建的通知》给华业公司，称其已办妥施工许可证所需费用，要求华业公司交纳应缴款项。

2005年7月7日，宽博公司向卢光昌出具收据收到“卢光昌交来人民币（付广西金桂泉建筑工程有限责任公司科技大厦土方工程款）”5万元。

2005年7月18日，南宁科技大厦的建设工程施工许可证办讫。2005年7月26日，华业公司、卢光昌共同发《申请科技大厦地下室工程钢材、商品混凝土的部分材料款由建设方支付的报告》给宽博公司，申请宽博公司向南宁市豪裕物资有限公司支付工程款218.82万元。宽博公司在其上签署意见，同意并担保该款由其支付。2005年8月3日，华业公司发《关于要求支付代原施工单位应付款项的函》给宽博公司，称科技大厦工程至今已完成地下室工程的施工，其代宽博公司支付给原施工单位（金桂泉公司）解除合同款项的32万元，宽博公司应支付给华业公司。2005年8月6日，宽博公司发《复函》给华业公司，同意代华业公司支付向南宁市豪裕物资有限公司购买建材的款项，该款从首期工程款中抵扣。同时还表示，华业公司代付原施工单位的32万元，拟在代华业公司支付的上述材料款中一并结算。2005年9月5日，华业公司以委托人的名义，与作为受委托人的卢光昌共同向宽博公司出具《授权委托书》，表明其委托卢光昌作为科技大厦项目工程的代理人，代理权限为购买该工程所需的商品、钢筋、红木模板、支撑材料，但该代购的材料仍需华业公司签字认可才能生效。卢光昌的代理期限自2005年9月5日至12月31日。

2005年9月20日，金桂泉公司出具收据收到“卢光昌代南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司支付科技大厦基础土方款”19.6万元。

2005年9月26日，宽博公司向卢光昌转账支付55万元，并主张该款为偿还2005年6月24日卢光昌汇给宽博公司的借支款50万元和2005年7月7日交来的土方工程款5万元。对此，卢光昌在本案原审和重审时均主张其另外还借给宽博公司55万元，宽博公司偿还的以上款项是偿还该笔债务，但未能就此举证证明，宽博公司对此亦未予认可。

2005年9月30日，宽博公司向卢光昌转账支付“宽博公司科技大厦基础土方款”19.6万元。

2005年10月2日，华业公司向宽博公司发出《关于要求支付南宁科技大厦相关款项的函》，要求其三日内按照双方签订的施工合同第26.1条以及第47条补充条款的约定，支付华业公司原交付给宽博公司的工程定金36万元及由华业公司代宽博公司支付给金桂泉公司的42万元（包括2004年10月27日支原施工单位结算部分款22万元、2005年1月14日代支土方款10万元、5月25日借支10万元）。

2005年10月20日，华业公司第二次催收上述款项。10月26日，宽博公司发《关于要求加快建设科技大厦的函》给华业公司，称因其已代华业公司支付材料款，故华业公司所称的款项在支付工程进度款时再一并结算。

2005年11月24日，华业公司（甲方）、卢光昌（乙方，项目负责人）以及宽博公司（丙方，建设方）签订《科技大厦工程内部承建补充协议》。三方共同确认：南宁科技大厦工程到目前为止已完成了七层主体工程。鉴于钢材、商品砼等原材料由建设方提供……在建设方将工程保证金及借款（即甲方代建设方支付给金桂泉公司的土方款等）退还给甲方后，甲方可将科技大厦工程的收费标准及相关事宜作以下调整：1、本协议生效后，南宁科技大厦工程由卢光昌具体负责，甲方委托其全权代表处理科技大厦工程（除合同变更、终止以及处理合同争议以外）的一切事项，即乙方享有承担甲方与建设方签订的工程承包合同的一切权利和义务；2、工程管理实行项目经理责任制，经济实行独立核算，自负盈亏；……4、工程管理费120万元，由卢光昌直接支付给华业公司，其他利润等一切与华业公司无关；……6、本协议签订后，建设方（宽博公司）不需甲方华业公司再按《建设工程施工合同》约定的让利3%，由乙方卢光昌所有。7、本工程属建设方提供材料施工，故因逾期竣工及逾期支付工程款甲、乙、丙方均不负任何责任。8、如建设方（宽博公司）不按时在2005年12月31日前付清甲方华业公司的36万元工程保证金及代为支付的款项和借款时，该协议不生效。

2005年12月15日，华业公司向宽博公司出具收据收到宽博公司退还的南宁科技大厦工程保证金36万元。

2006年1月6日，金桂泉公司收到“卢光昌代南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司支付南宁科技大厦基础临时设施费”11.228556万元；2006年3月1日，金桂泉公司收到“卢光昌代南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司支付南宁科技大厦基础土方款”8.04526万元。

2006年3月4日及8日，华业公司两次发函给宽博公司和卢光昌催收《科技大厦工程内部承建补充协议》第8条约定的款项和管理费。

2006年3月17日，经卢光昌申请，宽博公司向华业公司电汇“付广西华业建筑公司尾欠科技大厦土方款”8.04526万元。

2006年5月12日，卢光昌向南宁市心圩农村信用合作社出具《声明》，表明其在承建科技大厦工程期间共计垫资工程款960万元，并以该款冲抵科技大厦4-7层，其拥有该楼层的处置权。5月16日，卢光昌又向南宁市心圩农村信用合作社出具《承诺书》，表示其承建的科技大厦工程共计垫付工程款960万元，经与宽博公司协商，拟以科技大厦四至七层冲抵该工程款，作为宽博公司向该社贷款850万元的抵押物。宽博公司在该《承诺书》上盖章确认。当日，南宁市心圩农村信用合作社亦向卢光昌出具《承诺书》，承诺介于卢光昌作为施工垫资方拥有科技大厦在建工程四至七层处置权，现科技大厦四至七层已作为该社贷款抵押物，抵押借款额为340万元，若贷款到期内能结清本息，该社同意给予办理注销抵押登记手续。

2006年7月2日，宽博公司（甲方）与卢光昌（乙方）签订《补充协议》，内容为：“甲乙双方于2005年2月28日签订《科技大厦合作建设合同》，因乙方为科技大厦工程的承包人，故双方经协商一致，同意甲、乙双方放弃追究逾期交付的违约责任。”

2006年8月16日，宽博公司（建设方）与卢光昌（施工方）签订《补充协议书》，约定科技大厦木作工程、未完成的层面、露台、卫生间防水工程、外墙涂料工程、内外墙抹灰工程、室内外楼地面工程、地下室未完成装修部分工程、铝合金门窗工程由宽博公司另行发包。上述工程结算不在施工方结算范围内（地下室防水工程款施工方已支付款，在结算中建设方应补给施工方）。随后，华业公司、卢光昌退出科技大厦工程的施工。

2006年11月13日，南宁科技大厦的主体结构分部工程、地基与基础分部工程质量经验收合格。但此后，双方就科技大厦工程的结算问题发生争议。2007年7月5日，宽博公司与卢光昌签署《科技大厦工程结算交接单》，该交接单注明合计结算价：25159681.51元，但未附有相关结算文件。2007年8月4日，华业公司科技大厦项目部发《报告》给宽博公司，要求其安排并做好结算工作。

2008年6月20日，南宁高新区管委会召集有关各方就科技大厦工程进行协调，形成《再次进一步协调南宁科技大厦（湖南大厦）竣工验收备案存在问题会议纪要》，该会议纪要载明：双方因对南宁科技大厦建设工程的结算单金额未达成一致意见，存在较大分歧，华业公司拒绝在工程竣工验收备案表上盖章。现宽博公司另选第二家施工单位广西大华建筑工程公司进行后续工程施工（13-15层砌体、内部装修及水电安装工程），并要求以第二家施工单位名义申请竣工验收备案手续。建设方与施工方一致同意共同委托广西建设工程造价管理站审核结算。之后，双方未委托第三方进行审核工程造价，而是由宽博公司与卢光昌分别委托麻长安、梁斌于2008年6月24日就科技大厦工程量进行结算。（麻长安不具备工程造价咨询的资质，梁斌具备广西区概预算人员资格，但工作单位为广西元冠建筑工程有限责任公司）

2008年7月7日，宽博公司与华业公司签订《南宁科技大厦结算审定单》，同意科技大厦的工程总造价为1812.7920万元，并约定“施工方提供全国统一建筑行业发票后，本结算单才生效”。卢光昌代表华业公司在审定单上盖章并签字。2008年7月11日，华业公司向宽博公司出具《关于要求把“南宁科技大厦工程款”转到公司基本账户的函》，要求宽博公司把该工程的剩余工程款转到华业公司的基本账户。

2008年7月25日，科技大厦完成竣工备案登记。竣工备案表载明：华业公司施工至砼结构封顶、砌体11层以下，与发包方协议解除合同。砌体12-15层工程、装修装饰工程、水电安装工程、消防安装工程、人防工程由广西大华建筑工程有限责任公司施工。

2008年8月8日，因宽博公司一直未办理交付房产的手续，卢光昌遂诉至一审法院，请求判令：一、卢光昌与宽博公司双方签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》合法有效；二、宽博公司将科技大厦一层④轴—⑧轴、A轴—2／C轴部分约100平方米及该大厦四至七层房产交付卢光昌并办理使用手续；三、本案的诉讼费用由宽博公司负担。宽博公司应诉后，于10月15日提出反诉，请求判令：一、《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》无效；二、若合同有效，判令予以解除；三、由卢光昌向宽博公司支付违约金3.894211万元；四、本案的一切费用由卢光昌承担。后宽博公司撤回第一项反诉请求。在重审过程中，宽博公司变更其反诉请求为：一、解除卢光昌与宽博公司签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》；二、卢光昌应向宽博公司支付违约金1092.385万元；三、卢光昌应向宽博公司支付科技大厦4-7层及一层商铺1000平方米非法占用费703.5194万元，请求该款由一审法院提存；四、驳回卢光昌的诉讼请求；五、本案诉讼费用由卢光昌承担。

2008年8月19日，卢光昌向宽博公司发出《要求办理房屋交付手续并承担违约责任的函》，通知宽博公司在接到该函后5日内将科技大厦4-7层（面积约5900.32平方米）及一层④轴—⑧轴、A轴—2／C轴部分约100平方米房产交付卢光昌并办理房屋交付手续，并函告宽博公司，由于宽博公司未能按合同约定期限交付房产已构成违约，应按合同约定承担违约责任并支付相应违约金。2008年8月29日，卢光昌又向宽博公司发出《办理房屋交付及承担违约责任的通知》，通知宽博公司按双方签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》，向卢光昌办理交付科技大厦4-7层及一层约100平方米的房产的手续并承担违约责任。2008年10月30日，宽博公司发出《通告》，表明科技大厦整栋楼的产权均属于该公司。

2010年3月11日，华业公司按照1000万元的工程款额度，交纳了税金34.749万元，并开具了建筑业统一发票，此后未再缴纳过税款。

另：南宁科技大厦建筑工程位于南宁市科园大道27号，所占用土地由宽博公司以出让方式取得土地使用权，属于科研设计用地，于2002年12月25日取得南高规2002-9017号建设用地规划许可证、于2003年5月12日取得南宁国用（2003）第700226号国有土地使用权证、于2004年10月25日取得南高规2004-038号建设工程规划许可证、于2005年7月18日取得补办的南高建施许2003-062号建设工程施工许可证。该工程的建设单位是宽博公司，施工单位是华业公司，监理单位是广西都桂建设监理有限公司。宽博公司已于2008年8月5日办理邕房权证字第01809574号的科技大厦《房屋所有权证》，取得南宁科技大厦的房屋所有权。现科技大厦已更名为湖南大厦。

科技大厦于2006年11月13日竣工验收合格后，宽博公司未履行与卢光昌约定的部分房屋交付和产权转移的义务。但科技大厦的其他部分房屋的所有权已由宽博公司以买卖的形式转移，并办理了房屋所有权转移登记手续。

二、争议焦点

（一）卢光昌是否已经依约履行了《科技大厦投资建设合同》及《补充协议》，是否存在违约情形；

（二）《科技大厦投资建设合同》以及《补充协议》是否应当解除。

三、法律分析

（一）关于卢光昌是否已经依约履行了《科技大厦投资建设合同》及《补充协议》，是否存在违约情形的问题。

卢光昌已经履行了支付大部分购房款的合同义务，不构成根本违约。具体理由如下：

1、《科技大厦投资合作建设合同》第四条约定“当施工到基础±0.000，在甲方给施工方工程进度款中，乙方支付给甲方合建资金250万元……”。从该内容约定看，《科技大厦投资合作建设合同》第四条的付款方式及时间约定应当指的是在施工到一定阶段时，宽博公司向施工方支付进度款中，应含有卢光昌支付给宽博公司的合建资金。即宽博公司先有支付施工方工程进度款的义务，卢光昌后有配合给付合建资金的义务，从履行合同的先后顺序看，宽博公司义务在先，卢光昌义务在后。根据宽博公司与华业公司签订的《建设工程施工合同》、华业公司与卢光昌签订的《工程内部项目承建合同》中关于工程款（进度款）支付的约定表明，讼争工程第一次支付工程款的时间为“完成三层楼面时”，该约定显然与合作建设合同中约定的卢光昌支付的第一笔购房款即“当施工到基础±0.000，在甲方给施工方工程进度款中，乙方支付给甲方合建资金250万元”内容相冲突，即若工程款的给付时间为完成三层楼面时起开始计付，则《科技大厦投资合作建设合同》第四条的付款方式及时间约定自然无从执行，因为宽博公司的合同先义务尚未发生，卢光昌的付款责任也从无负担。而事实上，宽博公司已经认可其在施工到三层后才开始支付进度款给卢光昌，由此可见，双方在履行《科技大厦投资合作建设合同》过程中已经以实际行动表明不再依照该合同第四条执行。

2、2006年7月2日宽博公司（甲方）与卢光昌（乙方）签订了一份《补充协议》，内容为：“甲乙双方于2005年2月28日签订《科技大厦合作建设合同》，因乙方为科技大厦工程的承包人，故双方经协商一致，同意甲、乙双方放弃追究逾期交付的违约责任。”由此可见，双方对继续履行《科技大厦投资合作建设合同》并无异议，考虑到卢光昌是工程承包人的身份，双方同意放弃追究逾期交付的违约责任。签订该协议时，工程尚未完工，根据《科技大厦投资合作建设合同》约定，宽博公司应在2006年8月30日前交付房屋给卢光昌。依照《科技大厦投资合作建设合同》约定的双方的权利义务看，此处的“逾期交付”应当理解为：宽博公司未能及时交付房屋给卢光昌，卢光昌也未能依照合同约定的付款时间支付合建资金。故，从该《补充协议》的约定看，双方的真实意思应当为：卢光昌放弃追究宽博公司逾期交房的违约责任，宽博公司也放弃追究卢光昌未按照《科技大厦投资合作建设合同》支付购房款的违约责任。因此，宽博公司主张卢光昌没有依照《科技大厦投资合作建设合同》中的付款方式及内容履行出资义务构成违约的主张与《补充协议》的约定相矛盾，应当按照《补充协议》的约定认定双方的真实意思，即在宽博公司已经放弃追究卢光昌未按照合同约定支付购房款的情况下，本案不能认定卢光昌未依照合同约定支付合建资金构成违约。

3、根据2006年5月16日卢光昌出具给南宁市心圩农村信用合作社的《承诺书》，卢光昌自认拟以科技大厦4—7层冲抵其垫付的工程款960万元，宽博公司在该《承诺书》上签署“情况属实”意见并加盖公章。首先，从截止2006年5月16日卢光昌的施工工程量看，根据卢光昌和宽博公司共同确认的《混凝土试块抗压试验报告》记载，卢光昌此时的施工完成量已经到十四层接近十五层，也就是说已经基本完成大部分主体工程；第二，从截止2006年5月16日宽博公司的已付工程款看，卢光昌认可此时收到的工程款为776万元，虽然双方均未能以具体工程量计算工程款的方式举证证明截止2006年5月16日卢光昌在工程中的垫资款实际究竟为多少，根据法院确认的讼争工程造价18127920元，不能否认卢光昌此时在施工工程中已存在垫资数百万元的事实。《承诺书》可作为宽博公司对卢光昌享有科技大厦4-7层的所有权已经进行确认的证明，宽博公司与卢光昌当时仍然处于履行合作建设合同过程中。

综上，宽博公司与卢光昌签订的《科技大厦投资合作建设合同》由于双方对付款时间及方式的约定不明导致客观上无法严格按照合同约定履行，而在双方互相放弃追究违约责任的前提下，宽博公司仍然认可卢光昌依照《科技大厦投资合作建设合同》享有科技大厦的相应产权，在卢光昌同时具有科技大厦建设工程实际施工人和科技大厦购房者双重身份的情况下，双方对于同时履行《建设工程施工合同》和《科技大厦投资合作建设合同》并无异议。因此，《科技大厦投资合作建设合同》中卢光昌的出资形式在履行合同过程中得到宽博公司认可的情况下发生改变，即宽博公司既确认卢光昌在《科技大厦投资合作建设合同》中的权利，又允许卢光昌不依照合同约定的期限付款，故卢光昌有权主张以工程款垫资形式冲抵其应付给宽博公司的购房款。根据法院确定的本案工程造价为18127920元，减去宽博公司已付工程款9173714.44元后，宽博公司尚欠卢光昌工程款8954205.56元。《科技大厦投资合作建设合同》名为合建实为房屋买卖合同，合同目的为卢光昌出资9735528元购买科技大厦4-7层房产，卢光昌在讼争工程中尚余8954205.56元工程款未领取的情况下，依约不能实现完全冲抵，但应当视为其已支付了大部分购房款项，完成了合同约定的大部分义务，不存在构成根本违约的情形。

（二）关于《科技大厦投资建设合同》以及《补充协议》是否应当解除的问题。

由于宽博公司和卢光昌在履行《科技大厦投资合作建设合同》以及《补充协议》过程中通过2006年7月2日签订的《补充协议》，互相放弃追究对方的违约行为，且卢光昌也不存在根本违约的情形，《科技大厦投资建设合同》以及《补充协议》应当继续履行。

四、裁判结果

（一）一审判决

1、卢光昌与宽博公司签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》合法有效；

2、自本判决生效之日起，解除卢光昌与宽博公司签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》；

3、卢光昌应向宽博公司支付违约金（违约金的计算，以1000.3528万元为基数，从2006年11月13日起按每日万分之二点五计至合同解除之日止）；

4、驳回卢光昌的其他诉讼请求；

5、驳回宽博公司的其他反诉请求。

本诉案件受理费81821元，财产保全费5000元，合计86821元，由卢光昌负担；反诉案件受理费72549元，由卢光昌负担43529.4元，由宽博公司负担29019.6元。

（二）二审判决

1、维持南宁市中级人民法院（2013）南市民一重字第1号民事判决第一项；

2、撤销南宁市中级人民法院（2013）南市民一重字第1号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；

3、南宁市宽博科技人员创业服务有限责任公司在本判决送达后30日内到有关部门为卢光昌办理科技大厦一层④轴—⑧轴、A轴—2／C轴部分约100平方米及该大厦四至七层房产过户手续；

4、卢光昌在本判决送达后7日内向南宁市宽博科技人员创业服务有限责任公司支付购房余款1049322.44元及利息（利息以1049322.44元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2008年7月7日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；

5、驳回南宁市宽博科技人员创业服务有限责任公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的债务人财产所在地法院申请执行。

一审本诉案件受理费81821元，财产保全费5000元，由南宁市宽博科技人员创业服务有限责任公司负担69456.8元，由卢光昌负担17364.2元；反诉案件受理费72549元，由南宁市宽博科技人员创业服务有限责任公司负担。二审案件受理费154370元，由南宁市宽博科技人员创业服务有限责任公司负担123496元，由卢光昌负担30874元。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条；

2、《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条；

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款。