提高在美国并购成功率的要点

中国企业到美国跨国并购成了国际媒体热门话题。但怎样并购、如何规避并购风险等问题，中国企业却心中无数。如何提高跨国并购的成功率，是摆在中国企业面前的一道难题。在美国进行收购或战略投资之前应认真考虑的，可以提高并购成功率的要点有很多，本文就其中最为关键、常见的几点进行叙述。

1、政治和监管因素。尽管境外投资进入美国普遍得到认可，也很少成为一个政治问题，但在具体交易中，收购美国企业或资产的潜在境外并购方应在启动任何收购计划或者项目之前，对美国的政治和监管影响做一个综合分析，特别是目标公司属于敏感行业，或并购方由外国政府设立或出资或设立在普遍认为存在政府强烈干预商业经营的司法辖区。在公开任何收购或投资计划之前，充分考虑并应对（如可能）联邦、州和当地政府机关、员工、客户、供应商、社区和其他利益方可能的担心是非常必要的。在公布一项交易之前，制定全面的沟通计划也至关重要，以便向所有利益相关方传递适当的信息。在策划过程初期引入当地公关公司也可能很有帮助。与政治方面的情况类似，潜在的监管障碍也需要周详的预先计划。除了证券和反垄断监管，并购可能还需经美国外国投资委员会（CFIUS）审查（见下文所述）；如果所并购产业受到监管（例如能源、公用事业、博彩、保险、电信和媒体、金融机构、交通运输和国防承包），可能还需经行业监管部门的审批。这些领域的法规通常很复杂，政治对手、不太情愿的目标公司和竞争者可能会利用并购方在消除监管障碍过程中所暴露的任何弱点。随着奥巴马总统连任，预计在可预测的未来，监管机构的领导层可能发生变化，但联邦层面的政策执行仍将保持一定的连续性。此外，根据所涉及产业和劳工的地理分布，工会也将在审查过程中继续扮演重要的角色。

2、 交易结构。境外收购方应考虑各种各样的潜在交易结构，尤其一些战略上或政治上敏感的交易。在特定环境下可能会有帮助的交易结构包括不取得公司控制权的投资、少数股权投资或合资，但可能拥有日后增持更多股权或公司控制权的权利；与美国公司或管理层联手或与美国融资方或共同投资人（例如私募股权）合作进行收购；使用控股或部分控股的在美国设立的专门用于并购的公司，同时其董事会上有几名美国公民并且由一名有影响力的美国公民担任非执行董事长。也可以考虑使用优先股（而非普通股）或结构性债务证券。此外，即使很小的社会问题，例如存续企业的名称及其公司或总部选址，或在并购中的名义并购方，都可能会影响政府和劳工部门官员的观点。

3、CFIUS。根据现行美国联邦法律，美国外国投资委员会（CFIUS）——一个由财政部长担任主席的跨部门政府组织，美国总统有权接受或拒绝其提出的建议——享有自由裁量权来审查境外并购方将取得美国企业“控制权”的交易或境外并购方投资美国基础设施、技术或能源资产的交易。向CFIUS申报是自愿的，CFIUS也有权自行决定是否调查交易，包括已完成交割的交易。对于CFIUS的审查可参考以下三条法则：

首先，如果审查的可能性很高或竞争投标方可能利用潜在调查的不确定性，则一般情况下向CFIUS提起自愿申报是更为审慎的做法；

其次，通常最好在审查过程初期主动建议救济措施，以协助形成最终的救济措施，并避免交易拖延或被否决；以及

第三，在与财政部和其他部门官员以及相关方讨论之前就进行CFIUS申报往往是个错误。在有些情况下，更为谨慎的做法是，在公开发布交易信息之前，即应展开初步联络。CFIUS并非如一些人所担心的那么神秘或不可预测——与美国财政部和其他部门官员（这些官员一般愿意支持并促进对美国经济进行投资）和CFIUS专家进行协商一般会有助于收购方了解如何进行以顺利通过该审查程序。聘请对CFIUS富有研究和经验的顾问通常是成功通过CFIUS审查的关键。对于可能需要进行CFIUS申报的交易，应在潜在交易公开发布或披露之前精心制定一套沟通计划。

4、诉讼。每一个涉及美国公众公司的交易都会遇到股东诉讼，但是股东诉讼通常并不需要太过担忧。事实上几乎没有哪个并购美国公众公司的大型交易是因股东诉讼而受到阻碍或被阻止，也不会因此而实质上增加并购方的交易成本（例外是竞争性投标，在这种情况下，诉讼将会在对抗中扮演重要角色；还有由控股股东或管理层发起的私有化交易，这类交易属于一个单独的门类，需要特别的考量和规划）。在大多数情况下，如果交易在依赖双方律师和投行建议的前提下进行了妥善规划和执行，诉讼会被驳回或者以相对较小的金额或其他让步获得和解，并且会给公司带来消除未来索赔以及避免未来责任的正面效应。有经验的顾问通常能够大致预测诉讼的结果或和解成本的范围，这些应视为交易成本的一部分。在任何情形下，并购方及其董事、股东和境外媒体及监管者应当（尽可能的）预料到会出现诉讼，并且不要将其视为麻烦的信号。此外，理解美国的证据交换程序非常重要，该程序与其他司法辖区的程序非常不同，即使在和解程序中，美国证据交换程序仍要求收购方向原告提供应对信息和文件（包括电子邮件）。

5、税务因素。在美国，影响目标公司股东或集团的税务问题对设计交易结构来说非常重要。美国目标公司的股东在获得境外并购方的股份时通常是免税的，但前提是需满足美国法下对免税交易的要求和反“反向交易”的特殊规则。境外并购方经常需要考虑：是直接从其司法辖区进行投资还是通过其在美国或美国境外的子公司进行投资、交易对美国目标公司税务事项的影响（例如亏损递延）、并购债务产生的利息支出的可抵扣程度、以及在美国相关税务条约下对跨境支付的利息、分红和费用进行预提时是否适用较低的税率。由于美国并没有一个“参与免税”制度来豁免美国境外的子公司的分红收入的税金，并购一个有境外子公司的美国目标公司时，境外并购方可能会分析从美国目标公司中剥离这些境外子公司的税务成本。

6、披露义务。并购方应谨慎控制并考虑如何以及何时公开披露并购方在目标公司中的权益，随时关注在联邦证券法第13D条项下以及监管机关规则（如美国联邦储备委员会、联邦能源管理委员会（FERC）和联邦通信委员会（FCC）的规则）项下对各类股东权益达到一定门槛时的强制性披露要求。虽然罗迪诺反垄断改进法案（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act）并没有向公众披露的要求，但是该法案要求在达到相对较低的股东权益之前应向目标公司的管理层披露。境外并购方也应考虑其本国关于跨境投资和并购交易的披露规范和时间要求。在很多情况下，与其他司法辖区中严格的披露要求相比，美国披露制度存在更多的人为判断和分析。对于证券衍生物和其他目标公司中的金钱类权益（普通股除外）是否需要披露，在不同的司法辖区可能不同；该类型的投资最近受到监管机构的广泛关注。

7、股东批准。因为美国上市公司很少存在一个或多个控股股东，如何获得公众股东的批准就成为美国交易中的一个关键问题。事先了解套利者、对冲基金、机构投资者、私募基金、代理表决顾问和其他重要的市场参与者所分别扮演的角色，他们对于拟议并购的态度以及他们出现和退出的时间对于交易的成败非常重要。建议聘用一个代理权征集公司在交易公告前提供建议，这样可有助于实施有效策略以期获得股东批准。

一般来说，中国公司收购美国企业，都要由美国外国投资委员会就其交易是否影响美国安全展开调查。实践中，因为美国外国投资委员会的调查导致并购流产的情况很多。现在赴美并购或者投资的企业已经逐渐了解到美国外国投资委员的厉害之处，在进行前期考察时都会将其考虑在内。