试论民法与商法的区别与联系

近年来，银行卡盗刷事件不断发生，有一些法院的判决结果认定持有银行卡的消费者自己未尽到保管责任，作为商事主体身份的银行责任很小甚至没有责任。

每一个商事主体都是专家，在没有受到欺诈、胁迫的情况下，所签订的协议，都是合法有效的；不能以“不公平”为由来否定协议的效力、逃避相关责任，否则，无论是对经济活动、商事活动，还是社会利益，都有着极大的损害。 

当前的民法典编纂工作，试图把商法吸收进去，在民法典当中附加特别的商事规范，保留一些基本条款。民法典的编纂进程加速。而同样是私法领域一大支柱的商法，又将何去何从？

由于商法更多地关注企业经营与市场交易，而非体现人民理性，因而应当将商法与民法进行一定的切割，各自发挥作用。民法、商法系不同的私法部门，有不同的价值追求，例如民法一般注重保护静态的利益、本人的利益，而商法则谋求第三人的利益、动态的利益。这样的差别，在民事与商事审判上，也形成了不同的审判思维与审判制度，并要求裁判者选择并适用相适应的审判思维。

编纂科学的民法典，必须认真对待民法与商法的关系，认真考虑商法的现代化问题。

民法无法覆盖商法，应当思考民商分立、二者协调一致。 民法是商品经济的产物，是市民社会个体在生活交往过程中因为生活的需要产生的，民法伴随商品经济的产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展，而商法是以市场经济为基础与依托的、商法的产生是随着资本主义商品经济的发展，生产社会化程度的提高。现代商法不再是维护商人特殊利益的法律，已经变成了规范商事组织和商事活动的法律，随着经济的发展，商法不断适应市场经济发展的需要，规范市场主体、维护交易安全。  民法在对主体调整的过程中注重的是公平，注重的是对人身关系和与人身关系有关的财产归属的调整，更加强调人格的独立，是立足于民事主体的个体权利，以权力为本位的私法。而商法的价值追求目标，在于使社会生产的效率能够得到更大幅度的提高，具有极强的功利性质，即经济学色彩，商法是以从事商事经营的商人为其主体性，这种特定的主体阶层及其营利之目的就决定了它的功利性，商法更强调安全、效率，无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法主要是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民事的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。

商事裁判的目标是追求确定性，确定在商事活动中的风险承担。作为商主体，其本身对交易风险的判断就应当高于普通人、适用特殊的商事交易规则。一旦发生风险，就应当去承担对应的后果，而不是考虑如何得到一个形式公平的结果。

一直以来，受“民商合一”的立法以及“平等观念”的影响，我国法律界过于将商人等同于民事人、过于将企业等同于普通人；而这样的结果就是，在商事司法中，法官大都简单地以所谓的平等原则，来处理商主体与民事主体之间的交易行为，进而导致一系列不妥甚至是错误的判决或裁定。

商法与民法的区别，并不仅仅在于规范是否独立，其更大的意义，在于具体案件中，如何适用不同的规则与审判思维来处理案件。

商法范畴内的案件审理，需要适用特殊的商事规则，而不能受民法思维的影响。