恶意磋商的认定及责任承担

《合同法》第42条规定了缔约过失责任，该责任指在缔约过程中，一方故意隐瞒重要情况，或者恶意磋商，给对方造成损失的应该承担赔偿责任。所以说，恶意磋商这种行为是法律所禁止的，它违背了诚实信用基本法律原则，并要承担法律责任。

恶意磋商的构成

恶意磋商在《合同法》的规定中，应称为“假借订立合同，恶意进行磋商”。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。此处所说的“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。

也就是，恶意磋商是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同而损害相对人利益的行为。例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益（如旅游、就餐等）等，都属于这类缔约过失责任。

恶意必须包括两个方面内容，一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。恶意是此种缔约过失行为构成的最核心的要件。

构成恶意磋商有下列要件：

1、无意在合理价格范围订立合同；

2、与对方协商合同事宜，让对方误以为该方有交易的可能；

3、给对方造成损失，包括丧失交易机会的损失，以及其他合理损失。

恶意磋商的认定

在实践中，要区分合同诈骗与恶意磋商两种不同的行为。有些人利用协商合同，在订立合同过程中要求对方支付部分款项或者交付部分货物，达到目的后以各种理由退出合同协商，对所得款项拒不返还。这种以订立合同为手段骗取他人财物的行为，构成合同诈骗罪。在合同诈骗中，协商合同的行为是诈骗行为的一种表现形式，这种情况不能按照恶意磋商对待。

认定恶意磋商，在举证方面有一定难度，要结合侵权人的言论、业务状况、退出合同的理由等方面综合判断。损失计算，也是追究侵权人恶意磋商责任的难点。恶意磋商受害人往往损失的是交易机会，这种损失很难用金钱衡量。而且，不同的交易标的情况差异以及市场的条件不同，每件案件考虑的角度也不一样，要具体分析。一般而言，产品的保质期、客户范围的广泛程度、再次交易的难度、侵权人的恶意程度等，都是在确定赔偿数额时需要考虑的。

恶意磋商的法律责任

恶意磋商，在性质上属于缔约过失，要承担缔约过失责任。关于缔约过失责任的赔偿范围《合同法》未作出明确规定。但大多数人认为，缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。其中直接损失应包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用及上述费用的利息，具体有：（1）缔约费用，包括邮电费用、赴订约地或者考察标的物的合理支出费用；（2）准备履行所支出的费用，包括：为运输标的物或受领对方所支付的合理费用；（3）受害人支出的上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订立合同的机会所产生的损失。

恶意磋商的赔偿范围包括直接损失与间接损失。在实践中，对于直接损失一般都是好计算的，也是有法律根据的，是可以得到法院支持的。对于间接损失，实践中不好计算，同时法律规定的也不明确，一般很难得到法院的支持。