新广告法下虚假广告的认定与责任承担

旧广告法下，虚假广告的认定标准不够明确，仅体现在总则中的原则性规定第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，而对于属于虚假广告的具体情形并未在分则中明确。而新广告法的修改，不但完善了总则中的原则性规定，还增加了第二十八条虚假广告情形的具体规定，可谓立法的一大进步。但仍存在亟待厘清的问题。

新广告法下虚假广告的认定

第一，旧广告法中，构成虚假广告是需要同时具备“含有虚假的内容”和“欺骗和误导消费者”两个要件，还是需要“含有虚假的内容”以至于达到“误导消费者”的程度呢？也就是说，这二者之间是并列关系，还是递进关系？假设广告内容真实不含虚假内容，但引起了“欺骗和误导消费者”的后果，算不算虚假广告？

广告的灵魂在于创意，失去了适度的夸张，广告也就没有存在的意义。那么，对于“含有虚假的内容”，但不至于引起“欺骗和误导消费者”的后果，是否算虚假广告呢？这些问题并没有在旧广告法中予以明确。

在新广告法中，修改之后的第四条，仍旧没有明确该构成要件之间的关系：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，上述问题依旧存在。

第二，新广告法在第二十八条中规定了虚假广告的具体情形：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

根据上述第(二)款，构成虚假广告需同时具备两个要件，即“商品的性能、功能……等信息与实际情况不符”，并且“对购买行为有实质性影响的”。“对购买行为有实质性影响的”一定是对消费者造成了欺骗、误导的。因此，从分则的具体规定来反推，立法者很可能是认为虚假广告的构成要件需两者兼具，既要有“虚假或者引人误解的内容”，也要有“欺骗、误导消费者”的可能性后果。

尽管对法条的理解有种种疑问，但是在实践中对虚假广告的认定需要考虑以下要点：

首先，从立法本意来考虑，我们在判断一则广告是否为虚假广告时，需时刻站在保护消费者的角度。对于“欺骗和误导消费者”的后果，应理解为不需要一定造成消费者被欺骗和误导的事实，而是有这种可能性即可。

其次，根据新广告法第二十八条，认定是否构成“对购买行为有实质性影响”这一要件时，需注意是否属于“实质性”影响。假设某网站在一场商业演出宣传中，称王菲演唱会由某个合唱团伴唱，而事实是王菲主场、但伴唱合唱团A换成了B，这一信息的变更，并不能对粉丝等相关受众购买王菲演唱会门票造成“实质性”影响，不能因此认定该广告为虚假广告。相反，如果该王菲实际上是不知名的同名歌手王菲，那么该信息系对相关受众的购买行为有“实质性”影响的信息，很可能构成虚假广告。

再次，以极为夸张的艺术方式展现、但并不会造成一般理性人误解的广告不应当被认为是虚假广告。比如为了展现一个醒神的糖，广告中的人物吃了一口就立刻跳高到十几米，这显然是具有正常生活经验的理性消费者不会相信的效果，因此不应被认定为虚假广告。

最后，情感性表达不应被视为虚假广告。

虚假广告应承担的法律责任

对比新旧广告法，虚假广告的责任有以下变化：第一，对于发布虚假广告的广告主和明知应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的广告经营者、广告发布者在罚款方面的处罚，由原来的处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，变为了处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。对于广告费用无法计算或者明显偏低的情况，新增处二十万元以上一百万元以下罚款的规定；另外新增了“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的”的法律后果，即，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照等相关资质。

第二，新增对广告经营者、广告发布者的先行赔偿责任和连带责任规定。即如果广告经营者、广告发布者不能提供其发布虚假广告的广告主真实名称、地址和有效联系方式，需对消费者先行赔偿。并且，对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，要承担连带责任；对于上述虚假广告以外的造成消费者损害的虚假广告，广告经营者、广告发布者和广告代言人在明知或应知的情况下要承担连带责任。

新广告法修改了大量条文，增加了诸多更为明细的准则，将一些实践中已较为成熟的做法上升到法律层面，必将在更好地维护市场秩序、保护消费者利益、促进行业健康发展方面起到巨大作用。