“实际施工人” 的法律梳理与解释及法律渊源

【中文摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》首次提出并规定了“实际施工人”，但由于没有对之做出确切的解释或定义以至于在法律实践或司法实践中界定混乱、裁判不一。鉴于此，笔者立足于当前的法律框架体系，采用法律解释方法之规则做出解释：实际施工人的内涵与外延的界定，是程序法的框架体系内的目的解释；实际施工人，是指非法转包、违法分包的承包人，表现形式仅有非法转包的承包人和违法分包的承包人；建设工程施工合同无效也相应地应划分为存在实际施工人的无效合同和不存在实际施工人的无效合同。

 

【中文关键字】“实际施工人” ；法律梳理；法律解释

 

【全文】

 

2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定对于实际施工人在追索工程款诉讼中扩大被告对象范围，促使实现实际施工人权利方面具有极其重要的意义。但是，在实际诉讼操作中，对于如何准确认定、确定实际施工人，即只有先确定实际施工人，才能考虑和确定其权益问题，而对此，律师及法官等各社会主体有不同的理解，司法裁判也标准不一。鉴于此，笔者立足于当前的法律框架体系，采用法律解释方法之规则力求做出解释。

 

一、“实际施工人”的法律渊源

 

《解释》中“实际施工人”的概念分别出现在第一条、第四条、第二十五条、第二十六条四个法律条文中，要了解《解释》中“实际施工人”的概念，应当对相关法律法规中对建设工程施工合同中的主体概念进行对比、分析。

 

（一）法律、行政法规中的主体概念：发包人、承包人、施工人、总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人、转包人、违法分包人。

 

1、发包人与承包人

 

《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。

 

2、施工人、总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人

 

《合同法》在建设工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。

 

3、转包人

 

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称转包是指：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为：建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。司法实践和学者认为：转包的表现形式主要有以下几种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包；三是总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的；四是分包单位违反分包规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。

 

4、违法分包人

 

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

 

上述主体的概念，与《建筑法》的相关概念相对应并相容、周延、自洽、融洽得以解释，且均在法律、行政法规的框架体系内进行法律解释。

 

（二）《解释》中的主体概念：转包人、违法分包人、总承包人、承包人、实际施工人。

 

1、第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

 

第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

 

2、第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

 

第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

上述《解释》第一条规定的是认定合同无效的情形；第四条规定的是行为无效的情形，即承包人非法转包建设工程无效、违法分包建设工程无效、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，涉及的实际施工人是指没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人；第二十五条规定将实际施工人与总承包人、分包人并列表述，其目的在于保障建设工程的质量；第二十六条规定是对实际施工人的权益保护的规定，实质特别规定了实际施工人与转包人、违法分包人、法宝人之间的程序上的权利义务关系。但是，该四条并没有明确实际施工人概念----内涵与外延。

 

综上，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，并与其他法律、行政法规的相关概念相互自洽，不应包括转包、违法分包的承包人，而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第一、四、二十五、二十六条出现，但是，该四条并没有明确实际施工人概念----内涵与外延，进一步言之，《司法解释》有无此概念的设定权、对之又该如何厘定和解释。

 

二、“实际施工人”法律解释方法之厘定

 

案件的解决，必须获得作为裁判基础的法律规范。然而无论立法者多么的深思熟虑，法律的制定多么的周详，但其毕竟只是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统或准逻辑系统，繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合，在立法过程中必然会产生法律的漏洞、歧义、含糊不清等无法避免的情况，故对于法律实践者来说，了解法律解释之方法，利用各种解释方法来填补法律的空缺、清除瑕疵，使得疑难案件的裁判更贴近法律自身的意旨便成为一种使然。因此，选择恰当的法律解释方法，是法律实践的首要问题，而对于法律解释之方法，国类外有不同的观点和适用规则。笔者倾向以下法律解释方法之规则。

 

（一）文义解释、体系解释、合宪性解释，法律解释之固定基本框架

 

文义是法律解释之基石，这已是统一之意见，然探求法律解释之原因，主要来自于文义之疑义性。迈尔.海奥茨指出：“字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也是划定其基石活动的界限。”也就是说字义之外之解释已经并非是阐释，应归属于改变或者创造其意义。将文义解释作为规则之第一层框架。学者威利姆斯在《语言与法律》中指出：构成法律条文的语言，或多或少总有不明确之处。语言的核心部分，其意义固甚明确，但越趋边缘则越模糊。语言边缘之处的边缘意义一片朦胧，极易引起争执。故此框架之特点为，越为中心部分越为明确，明确之部分即不需要其它解释方法之阐释，然越远离中心之部分，越是变得模糊朦胧。此模糊之处，即为有复数解释之可能性，故需要其它解释之方法来进行阐释，而比较其它解释之方法，唯有体系解释及合宪性解释较为明确清晰，可以作为文义框架界定之用，有助于使复数解释部分更加符合法律之意旨。其原因在于：体系解释其依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，其对于法条本身之语义来说，是以法律条文在法律体系中之关联，维护法律体系及概念用语之统一性为主要功能的，其有利于剔除仅从字义出发之累赘解释，使文义解释方向之正确性。如我国民法通则第122条关于产品责任的规定，其责任性质如何，有人解为过错责任，有人解为无过错责任，依其在民法通则中之位置，认为应属于无过错责任，即严格责任。故将体系解释作为第二层固定框架，目的在于更好的有利于探明文义之真正意旨。合宪性解释，法律秩序是具有阶层结构的，顶层为宪法，其次为法律，再之为法规。如阶位较低之法律规范与较高之法律规范相抵触，应认为其无效。故对低位阶的法律规范，应服从高位阶法律规范解释之，以贯彻高位阶法律之真实基本价值，维护法律秩序之统一性，应该将其作为固定框架之第三层，也为固定框架之最高层。

 

对于文义解释、体系解释、合宪解释三类组成的固定框架来说，宪法是法律制定之根基，是最高准则的法律依据，其边缘模糊性最少，故其框架最为稳定，而法律体系稳定性次之，文义最为不稳定。然通过固定之框架，可以将文义框架之范围进行限制，使其减少不必要的赘释。但是这一框架仍存在着问题，即容易过分拘泥于形式上的阐释而忽视了法律之实质目的。故在此基础上，应探求其它法律解释方法之运用，然其它法律方法虽不如固定框架之稳定，但其仍有一定规则可探求。

 

（二）法意解释方法，第一切入的解释方法

 

在固定框架之基础上，第一切入的法律解释方法应为法意解释之方法。原因在于：法意解释方法参考之主要依据是具有明确的内容，即立法史及立法过程中产生之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等，相对与目的解释、社会学解释和比较法解释，更具有客观性、明确性。但是，法意解释也有一定的内部框架，其内部框架结构如越靠近中心处，其法律越新，立法资料也就越新，越有参考之价值；而越向框架之边缘，其法律越老，立法资料之参考价值也就愈少，当然不能因此认为其没有任何参考价值。同时，由于法意解释应以探求法律与今日所应有之合理意思为主要方向，故由于社会环境、制度环境等变迁，使之其先前制定之法律条文之文义无法表示立法真意，故便产生了扩张解释、限缩解释、当然解释方法之运用，此三种解释方法其实应为解释之结果，故将此纳入法意解释方法运用之解释结果行列中。

 

（三）目的解释，解释法律之最高准则

 

目的“意为想要达到的地点或境地，想要得到的结果。”它是决定人类意志的根本要素。耶林认为，法律是人类意志的产物，也是社会的产物，有其一定的目的，故法律亦可视为目的之产物。因此，笔者认为法律解释其实质为一个依法律目的为主导的思维过程，所谓法律目的，即为人类依据法律之所欲，依法律为工具想要维护的利益、想要实现的状态等。因此，目的解释应在解释标准中占据其主导作用，所谓目的解释即为以法律规范目的为依据，阐述法律意义的一种解释方法。德国学者欧特曼提及“立法目的之探求是启开疑义之钥匙”。法律文义之疑义，即便已通过文义、体系、法意解释已明知动向，仍需要以法律目的检查确定之，也就是说，在个别规定可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式，解释个别规定。

 

（四）社会学解释和比较法解释，自由度最大的解释

 

社会学解释和比较法解释非为传统解释学之内容，而为新兴之解释方法，虽已普遍为学界和实务界所接受，但笔者认为相对与其它解释学，此两者自由度非常大，也就是可以随时作为解释者选择之方式，基于此，其解释效力笔者认为也应为最弱者，其应认为是其它解释之辅助作用为宜。当然也存在以社会学解释为主，而以其它解释为辅的情况，如王泽鉴先生就台湾矿场法第15条所作之解释。但此类解释的特殊性，基本出现于学者之理论上，往往是希望以此对立法提出建议或者为已制定之法阐释其社会意义，同类也有法经济学、法宗教学等解释方式。故笔者认为，在司法实践中，社会学解释和比较法解释应属辅助解释方法，而如其它解释之方法所为之解释已明了之情况下，如需追求额外之支持，如国外类似立法、判例抑或社会效果等方面，自可以此两类解释方法为之。

 

综上，当法律规范出现文义上的复数解释时，首先考虑的是文义、体系和合宪这一固定框架，以探明文义具体的界限，排除不必要的赘释，如此仍不能确定法律规范之真正意义时，应首先考虑法意解释的切入，而法意解释之切入，往往会结合社会学解释、比较法解释来探明法律真意，当然无论之前解释方法如何运用，其均以法律目的为最高准则。而《解释》中“实际施工人”概念的解释界定混乱、认定不一，笔者认为，对其进行法律解释应遵循此规则。

 

三、“实际施工人”的法律解释

 

（一）文义解释、体系解释、合宪性解释的基本固定框架之解释

 

文义解释方法，又称语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。从上述可以看出，实际施工人的概念仅在《解释》中首次出现，而且并没有对之做出规定。因此，文义解释已无法得出结论，只能求助于体系解释与合宪性解释。

 

体系解释方法，即依其编、章、节、条、款、项之前后关系位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。“实际施工人”的概念在《解释》中第一、四、二十五、二十六条出现，其他各条均没有出现，而且该《解释》并无编、章、节，且条、款、项之前后关系位置及相关法条之法意之联系缺乏周延性、严密性。因此，体系解释之方法也无法解决“实际施工人”的概念问题。

 

合宪性解释方法，指依宪法及阶位较高的法律规范，解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法。《解释》是最高人民法院根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和1983年修订的《法院组织法》中规定的"凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释”的规定依法通过颁布的司法解释，其效力位阶相对较低，且其上位法并不存在“实际施工人”的概念。所以，最高院的司法解释是否有权设定“实际施工人”还有待探讨。这样，基本的固定框架的解释，无法解释“实际施工人”,只能求助于第一切入的解释方法----法意解释。

 

（二）法意解释

 

法意解释方法，又称立法解释，或沿革解释，或历史解释，系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。《解释》仅是最高人民法院根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和1983年修订的《法院组织法》中规定的"凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释”的规定依法通过颁布的司法解释，制定者不具有立法权或准立法权。所以，法意解释已无法适用。

 

（三）目的解释

 

目的解释方法，指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。在《解释》中“实际施工人”的概念仅在第一、四、二十五、二十六条出现，而第一、四、二十五仅只是为了合同无效的认定、行为无效的认定、保障建设工程的质量而规定，只有第二十六条是为保障和保护“实际施工人”的权益并间接保护农民工的利益而规定。因此，对第二十六条“实际施工人”进行目的解释，各种判定或疑义便可迎刃而解。

 

1、法律条文内容

 

第二十六条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

 

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

2、法律规范属性分析和解释

 

该条共两款，第一款是程序性法律规范，规定的是实际施工人与转包人、违法分包人之间程序性的权利和义务系关系，并不涉及实体权利和义务系关系，实体权利义务必须依据相关法律法规和条款；第二款第一句仍然是程序性法律规范，规定的是实际施工人与转包人、违法分包人、发包人之间程序性的权利和义务系关系，并不涉及实体权利和义务系关系，实体权利义务必须依据相关法律法规和条款；第二款第二句则是实际施工人与发包人实体权利义务关系且仅限于范围，更加突出和强调了对实际施工人的直接保护、对农民工的间接保护。因此，该条两款总体上仅是程序性法律规范，其目的在于通过程序性权利义务的规定保护实际施工人的实体性权益，至于是何种性质的实体性权益还必须依据相关法律法规。同时，也表明实际施工人的概念在《解释》中出现具有合宪性，但却不适用合宪性解释。可见，对于实际施工人概念的内涵与外延的界定，则是程序法的框架体系内的目的解释。

 

（1）实际施工人的内涵与认定

 

综上所述，实际施工人，是指非法转包、违法分包的承包人。其基本特征或认定标准是：①非法转包、违法分包是前提；②上位合同不是必然全部无效，否则，与《解释》25条相冲突；③与非法转包人、违法分包人签订的合同无效；④诚信、全面、适当、实际、亲自履行完毕无效合同的全部义务；⑤与作为建设单位的发包人之间不存在建设工程施工合同关系，也没有形成事实上的权利义务关系；⑥无效合同的法律后果适用《合同法》的相关规定。

 

（2）实际施工人的外延

 

基于上述认识，实际施工人的表现形式有以下两种， ①非法转包的承包人；②违法分包的承包人。

 

（3）建设工程施工合同领域无效合同的样态或类型

 

据上述分析，建设工程施工合同领域的无效合同就存在两种样态或类型---存在实际施工人的无效合同和不存在实际施工人的无效合同。前者是指非法转包、违法分包的无效建设工程施工合同，后者是指指不存在非法转包、违法分包的无效建设工程施工合同，但是，无效的法律后果都适用《合同法》的规定。

 

总之，实际施工人，必须置于程序法框架体系内进行目的解释，才能厘清其在实体法中的法律关系并与《合同法》合同无效的法律后果相衔接和相融恰，也才能在法律框架体系内保护和保障其合法权益，保证建设工程市场的健康发展，避免市场主体因违法而获利收益。

 

【作者简介】

 

李建科，男，生于1968年10月，毕业于西北政法大学，法学硕士、讲师，曾从事高校法学教学和政府法制办工作，现为陕西仁和万国律师事务所律师，专业领域主要为建设工程、公司金融、资产资本。

 

【注释】

 

[1]邱小波，《法律解释方法规则之初探》，2010年11月12日载中国法院网。

[2]【德】卡尔.拉伦茨著，陈爱娥译，《法学方法论》，商务印书馆2005年版。

[3]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版。

[4]中国社会科学语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1992年。

[5]王泽鉴：“劳工法之社会功能及劳工法学之基本任务——为建立中国劳工法学而努力”，载《民法学说与判例研究》第二册，第349—352页。