商事审判的大思维、小角度

近两年，商事案件呈现出爆炸井喷式增长趋势，商事审判面临着数量和类型的双重压力。如何从中寻找快速有效的路径化解商事纠纷成为经济审判庭迫切需要解决的问题，也是突破口之所在。本文提出的“大思维、小角度”的核心要领即在于以宏观思维为提纲要领、以微观层面的法律规范和事实为切入点，形成两种思维层面的互动影响模式，进而有效的审理商事纠纷。具言之，“大思维”就是要以商事法律的价值取向、法律法规的原则、规则、商事交易惯例为宏观层面的指导理念和处理方略，整体性把握案件审理的方向、进度及结果。“小角度”就是从具体法律规范中提炼、划分实践中应找寻的法律事实，从证据的外观形式和意思表意中合成法律事实，寻找到对应的法律法规中的具体规范，进一步完成商事审判中的法律逻辑推演，形成最终的商事审判结果。如在“小角度”中存在冲突时，就需要通过“大思维”进行衡平取舍，形成大小结合、宏观与微观互动的整体性商事审判格局观。

一、商事审判与民事审判理念差异性。在民法层面，奉行探求行为人真意原则，通过当事人的表示外观识别当事人的真实意思内容，民事审判更加注重行为人所要表达和追求的真实效果意思。反观商事审判，则推崇公示公信原则，更加注重行为外观表露出的意思表示。如公司法中的登记主义、票据法中的无因性原则。这就是民事和商事审判中的两种不同类型的“大思维”。但在司法实践中，两种思维模式并未有效分离，受传统大民法思维的影响，商事法官也在一定层面践行着竭尽全力探寻当事人真意的审判方法。然而因为商事交往领域的专业性、复杂性，商事交易之时的真意会随着市场环境、商业地位的变迁发生着变化。甚至到法院起诉之后，受趋利避害心理的驱使，当事人在解释其之前的意思表示之时均会刻意演绎，避重就轻。前述这些因素的存在均会导致诉讼两方及审判者产生多种不同理解模式。为此，本文认为，应当挣脱上述探求当事人真意表示的思维钳固，转而结合商事法律法规、交易习惯、专业知识等解释证据中的文义表达真意，进而判断识别相应的法律关系。通过散落于证据中的表示外观、表示内容等信息，整合串联出向对应的法律关系，进而进行相应的审判裁断。

二、商事调解和民事调解存在不同质性。对于传统民事纠纷而言，纷争中掺杂着不同程度的感情、亲情、友情等乡土民情色彩；而商事纠纷尤其是基于现代市场环境下产生诉讼更多的是因触犯了商事法律规则、冲破了既已成型的商事交易习惯和模式。由此可知，传统民事纠纷更多是因“情感”而生，而商事纠纷则更多的基于“利益”而起。在处理商事纠纷案件中，双方的妥协和谦让应遵循即成的商事交易习惯和模式，如调解结果会造成一方权利或义务突破了既定规则，调解并非处理案件的有效方略。同时，很多被诉商事主体并非基于诚信选择调解，调解已成为部分债务人变本加厉拖延债务的手段。如在审判阶段调解之后，又不履行调解协议；而在执行程序中，又不主动履行生效判决，形成执行和解后又再次违约。司法程序被其无断滥用，契约精神荡然无存，由此造成的恶果使得市场经济和商事法律尊奉的诚实信用原则遭到严重践踏。基于上述评析可知，部分商事案件通过调解并不能及时实现债权人的权益，反而因作为被起诉一方滥用司法程序而肆意拖延，不但没有借助司法 “接近正义”，反而“远离正义”。故而，如调解存在被一方当事人滥用的潜在可能性，不能强制以债权人作出让步达成调解协议。这就促使我们在对待商事调解时，权衡协调审判过程、审判结果所秉持的法律价值取向，如何在案件中取舍选择公平、效率、正义，即商事审判中的“大思维”格局观。

三、商事审判裁断节奏的把控。效率已成为商事审判领域奉行已久的审判理念，效率值的高低是衡量商事审判质效的重要指标之一。然具体每个案件中，效率并非一成不变的铁律，有些案件适合快审慢判、有些案件可以慢审快判，更有甚者可慢审慢判。从大思维的格局观发散开来，相应法律法规还存在一定滞后性，具体法律规范还存在空白，这就需要强化理论调研层面的工作，填充补强审判指导。从小角度的格局审视，有些案件类型（如股权回购担保纠纷、互联网金融纠纷及网路购物合同纠纷等）新颖，尚处萌芽期，具体到审判实践中，尚未形成成熟、可循审判模式和审判规则，需结合市场经济发展将来展示出的规律趋势方可更加理性合理的裁断，故案件审理节奏应当放慢一些，不宜轻率快速下判。

四、违约金应当从“义”“利”出发判断调整。商事审判中因违约产生的违约金问题对于裁判尺度而言一直较为棘手，且现行的司法解释和部分高院指导意见并没有较为统一裁判尺度。虽然在诉请一方无证据证明具体损失的情况下，采取中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍作为上限可做到裁判尺度的统一化，但具体案件类型中又显得过于死板僵化。对于民间借贷纠纷而言，该标准可与法律法规中关于民间借贷利息标准相一致，且利于金融秩序的稳定；而较之委托合同、居间合同及承揽合同而言，合同双方基于一定的人身信赖性订立（即因为“信义”而缔约），如按此标准计算违约金则略显过高，且不利于商事关系维系和发展；又较之买卖钢材、预拌砼等（为获取“利益”而缔约）利润相对较高行业而言，出现违约行为之时采取上述标准惩戒似乎力度又不够。故而，笔者认为对于违约金而言，可适当留存一定的自由裁量权交由法官结合商事交易类型、违约情况等因素综合评判。同时，在当事人约定违约金的情况下，不可擅自大幅度的调整违约金。毕竟这也是契约自由之表现，司法过度干涉有可能破坏既有的市场秩序。故本文认为，对于违约金的调整应当从案件具体类型、违约情况等小角度出发，断定违约金较为妥当的调控点。