以善意与过错标准衡量“盗赃”善意取得

动产善意取得是物权法上最为活跃、最具“动态”的制度之一，而盗窃犯罪所涉赃物（下称“盗赃”）如何规范，系动产善意取得制度上的难题。在我国，对于盗赃善意取得尚未形成统一认识，明确盗赃在原权利人与善意买受人之间的权属分配，完善盗赃善意取得制度的设计与运行，已成为亟待解决的问题。

审视既有立法文本，不得不直面一个令人尴尬的事实：作为民事物权领域的基本法，物权法并未就盗赃善意取得问题进行规定，只是在个别部门规章中对盗赃善意取得问题进行了规定。比如，2012年《公安机关办理行政案件程序规定》第91条第2款第3项规定，对善意第三人合法占有的财产不予扣押，确认了盗赃善意取得。笔者认为，在我国未来的民法典编纂中，应当引入善意标准与过错标准，并对一般财物与特殊财物作出区分，从而科学地建构盗赃善意取得制度。

“盗赃”善意取得的一般规定

在盗赃善意取得中，存在相互冲突的两方：原权利人与买受人。由于双方的行为均可能对盗赃移转的结果产生影响。因此，在盗赃善意取得的制度设计上，应当同时考虑双方对于盗赃交易发生所起作用，引入善意标准与过错标准，以善意标准衡量买受人的行为，以过错标准衡量原权利人的行为，通过两项标准的适用，明确盗赃权属的合理归宿，以真正实现盗赃善意取得当事双方的利益平衡。

一是买受人的角度：善意标准。主要从以下三个方面考量：（1）基本标准。在盗赃善意取得问题上，出于平衡双方利益的需要，有必要采取较为严格的立法，即规定受让人只有在无过错的情况下，才能认定其具有善意；否则，对受让人不能认定为善意。（2）公开市场标准。从既有立法规定看，“公开市场标准”实际上起到了判断买受人主观善意的重要作用。对于“公开市场”的界定，可以参照物权法第107条有关遗失物善意取得的规定，即将公开市场界定为“拍卖或者具有同类商品经营资格的经营者”。对于从不具有经营资格者处买受盗赃的，或者从不具有经营同类商品经营资格的经营者处买受盗赃的，不应认定买受人主观上具有善意。（3）其他标准。这方面的影响因素包括但不限于交易价格、交易时间地点等因素。

二是原权利人的角度：过错标准。在盗赃交易过程中，原权利人有两个行为可能对交易结果产生重大影响：事前防范与事后搜寻。对于原权利人有无过错、过错程度的判断，也主要以其事前防范措施是否充分、事后搜寻措施是否及时为标准。首先，看事前防范措施是否充分。比如，原权利人是否设置警报装置、安装保险箱、优化门锁等，或者是否在财物上设标记等。若原权利人未依据习惯采取上述必要的预防措施，则可认为其对于盗赃交易的发生存在过错。其次，看事后搜寻措施是否及时、适当，比如，原权利人是否及时报警、公告等。若原权利人未采取勤勉、及时搜寻措施，应当在盗赃善意取得问题上作出对原权利人不利的裁判。

“盗赃”善意取得的例外规定

一是金钱、有价证券等高流通性财物不适用盗赃善意取得。从法理看，对于金钱、有价证券的所有权归属，采取“占有即所有”的规则，即使其被盗、被抢，一般情况下，原权利人也无法再主张所有权，而只能主张债权。从实践看，金钱、有价证券的流通性乃系市场经济发展的血液，在金钱、有价证券的所有权保护与交易安全的价值平衡上，法律无一例外倾向于保护其交易安全。但是，被盗、被抢金钱、有价证券的持有人，是否是依据善意取得制度获得其所有权？答案是否定的。如上所述，依据占有即所有的原则，对于金钱、有价证券的所有权而言，起决定作用的是占有事实，而非占有人的主观善意，因而持有人取得占有物的依据乃系此类财物物权归属的特别规则，而非善意取得制度。

二是文物不适用盗赃善意取得。关于文物是否适用善意取得，各国立法上鲜有明文规定。但是，在奉行盗赃善意取得绝对允许主义的《荷兰民法典》中，却专门就盗赃为文物的情形作出了特殊规定：对于符合欧共体指令、文化遗产保护法等法律规定的文物，禁止适用善意取得。值得注意的是，1970年联合国教科文组织制定的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》和1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》均禁止善意买受人取得作为盗赃的文物的所有权。遗憾的是，目前世界上大多数文化市场国，尤其是持有中国流失文物较多的几个国家均未批准加入1995年公约。作为典型的文化资源国，自鸦片战争以后，我国文化财产遗失海外的不计其数。面对我国政府的追索，这些文化财产的现时持有人往往援引善意取得制度作为抗辩理由，导致追索流失文物日益成为国民关注的难题。

在盗赃善意取得的立法设计中，将文化财产从其适用范围内剔除，能够为追索被掠夺文化财产的行动提供充足的法律依据，也有助于推动世界范围内文化财产交易规范化、正当化。因此，在盗赃善意取得制度的设计与制定过程中，应当明确将文化财产排除于盗赃善意取得的范围之外，以切实保护文化资源国的现实利益，促使被掠夺的文化瑰宝早日回归。

（作者单位：浙江省温州市鹿城区人民检察院）