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公务员股权代持若干法律问题

时间:2021-08-15 来源:法律投稿
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作者:何启超律师(炜衡所) 我国公司法解释肯定了股权代持的合法性,实务中对公务员的股权代持,总有人提出质疑,实际上公务员股权代持同样合法有效。只不过,作为实际股东的公务员有时隐藏很深,虽然股权代持协议有效,但实践中还会产生一些特有的问题,比如公务员的深藏安排是否影响有限公司的人合性,隐瞒公务员股东引发的除名之争,公司剥夺公务员股东的股东知情权,公务员股东被强制显名等问题。

一、公务员的股权代持协议合法有效 凡是涉及到公务员股权代持纠纷,都会以公务员的身份不能经商为由,主张股权代持协议无效。依据是《中华人民共和国公务员法》第五十九条规定:“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:……(十六)违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;……。”还有《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》(中发[1986]6号)规定:“党政机关,包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位,一律不准经商、办企业。凡违反规定仍在开办的企业包括应同机关脱钩而未脱钩,或者明脱钩暗不脱钩的,不管原来经过哪一级批准,都必须立即停办,或者同机关彻底脱钩。”而对事业单位人员的股权代持,还被以《事业单位人事管理条例》第二十八条为由,主张无效。 由于该等规定是管理性禁止性规范,而非效力性强制性规范,公务员若违反了该类规范,应由其管理机关追究其相应责任,并不影响公务员作为民事主体签订合同的效力,股权代持协议本身合法有效。目前实务中的判例,基本都持这一裁判观点。 有时是公务员自己提出以自己是公务员为由,主张股权代持协议无效,这也不会得到法院支持。

二、基于有限公司的人合性——其他股东能否以实际股东是公务员为由对名义股东除名或解除股东协议? 有客户声称,发现自己的合作股东背后其实是个公务员,怎么解除掉他?对此,存在三个视角:

(一)客户自己的看法 有股东告称,起初对方找到他要合作开公司,不知道对方是替他人办事,要早知道股东另有其人,就不跟他签订股东协议,何况背后还是公职人员。该股东将其通俗的看待为,他们这种代持安排,根本改变了合同履行内容,股权代持的行为本身表明对方不再履行合同。 实际上,股东协议的权利义务内容是否因代持股份的事实而受到影响,要看具体权利内容是否受到了实际违反,并不能以股权代持本身为由认定对方不再履行合同,不能据此对其除名或解除股东协议。如果名义股东严格履行了协议约定,代持行为本身没有违反约定。

(二)有限公司人合性的视角 这实际上涉及到的是有限公司的人合性问题。有限公司人数较少,股东间的合作往往是基于相互信任而走到一起。我国公司法对此种人合性具体化了一系列的法律规则,比如规定股东最高人数,股权转让的限制,禁止公开募集股份,其他股东的优先购买权等。但是这样的人合性规定是有限度的人合性,公司法上对股权转让的规定以及公司法司法解释对股权代持的肯定,本身就突破了有限公司的人合性。比如公司法规定“其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。”“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效。”这些规定均是对股东人合性的突破。可以看出,有限公司的人合性只是一项不成文的立法原则, 尚不能构成一项裁判规则。以破坏有限公司人合性为由主张对股东除名或解除股东协议,均没有法律依据。法律规范的使用,优先适用法律规则,穷尽法律规则方可适用法律原则,该法律原则一般是成文规定。 公司法并没有就人合性制定成一项法律原则,实践中即便提到人合性问题,也是根据具体法律规则阐述人合性原理。比如“武汉祥盛鑫商贸有限公司、上海锐懿资产管理有限公司股权转让纠纷”案([2020]鄂01民终11193号),法院认为:“有关各方股东权利义务关系均需严格依据《中华人民共和国公司法》规定处理。《中华人民共和国公司法》第七十一条第2款、第3款对股东对外转让股权及原股东享有优先购买权进行了明确的规定,该条的立法目的正是为了保护有限责任公司的人合性,防止外部人员在未经公司原股东同意的情况下进入公司成为公司股东。

在此前提下,上海锐懿公司未经原股东龙源投资公司同意,即擅自依据所谓信托合同将其股东权利让渡与给祥盛鑫公司,使其早在2018年1月就开始实际参与龙源文旅公司的经营决策,行使股东权利(该部分事实经庭审调查两上诉人均予以确认)行为,无论其套上“隐名股东显名化”抑或是“原状分配”的外衣均无法遮挡其实质的违法性。且该行为从根本上破坏了龙源文旅公司的人合性。”就是在适用具体规则的前提下,对人合性进行阐述,而并不是适用人合性的法律原则审理案件。所以仅凭人合性的原则要求对股东除名或解除协议,无法律依据。 要想确保公司的人合性,可以在股东协议和公司章程中进行设定,没有提前约定,就无法直接适用人合性原则。 说到这,不光是股权代持,实践中很多股东对其他股东转让股权也可能会发生不满。有客户认为,当初给合作的股东那么高股权,就是看中他以后对公司的作用。现在他要退出,就等于没有发挥价值就通过转让股权白白获得了现金。对于此等情况,建议提前约定好附条件的股权转让协议或股权回购协议,且一定要同时在公司章程中明确这一点,公司章程容易被忽视。而对于离开某些重要股东导致公司无法实现原经营目的的,甚至可提前约定好公司解散的条件,并提前签订好申报公司解散注销的相关法律文件。

(三)民事欺诈解除合同的视角 上述人合性不能直接适用,可考虑民事欺诈制度。《民法典》规定,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。其他股东可否以名义股东未告知背后的公务员为由,主张构成欺诈,要求解除股东协议呢?民法上的欺诈,要么存在虚构事实行为,要么存在隐瞒真相行为。如果股东相互之间没有特别约定,一般的未披露公务员是实际股东的行为,不属于虚构事实。虚构事实要求行为人具有一个积极的行为,名义股东以自己的名义签订协议,本身不能算作是一项虚构事实行为。隐瞒真相,必须存在名义股东负有一个法定义务或约定义务,如果股东协议明确约定签订股东协议的是他本人,股东书面声明股权不存在代持之情况,此时名义股东可能构成隐瞒真相的这么一个行为,同时影响了对方的意思表示的形成和作出,那就构成欺诈。如果没有约定,仅从法律的角度,单纯的代持行为并不构成欺诈。 是否构成欺诈行为,还可通过股东之间的签约过程综合判定,有些名义股东,其他股东是看中他的作用,可名义股东签订合同后,由于实际股权属于他人,其就不再对公司事务过问,此种情况有可能构成一种欺诈,要看具体情况和证据。这也提醒股东和公司,商谈合作事宜,一定要将整个过程中各方的情况和内心意思,以符合法律的形式体现在合约中,必要时签订备忘录,否则事后说不清楚。总的来说,这种隐瞒公务员股东的行为,要看是否对其形成意思表示足以产生影响,意思表示是否错误。

三、公司未披露股东的公务员身份,投资人是否可以解除投资协议? 投资人投资后,发现被投资方未披露相关事项,投资人以不能实现合同目的为由申请解除协议,这也是比较常见。比如有投资人认为,被投资公司未披露生产经营场所处于自然保护区内的重大基础事实,使得投资方对被投资企业的危废固废处置项目的发展远景形成错误预判,这样的情形当然能够解除或撤销合同。但是,对于被投资公司未披露实际股东存在公务员的情况,能够申请解除合同或撤销合同吗?有投资人认为,其在股权投资协议中约定退出方式有上市退出,被投资公司承诺几年内完成申请上市,有公务员却不披露可能影响上市,合同目的不能实现,要求解除合同。而对于那些外国投资人,会认为投资这样有深度公务员背景的公司,可能会触犯母国的一些法律,比如可能会招致反贿赂反腐败调查,认为未披露就构成欺诈,要求撤资。 一些投资人聘请的三方机构对被投资企业做尽职调查,可能会单独就股东的身份穿透,要求说明是否存在股权代持,以及是否存在公务员股东。但很多只是简单的询问股权结构如何,没有更细致的调查。无论何种情形,如果最终影响合同目的的实现,均可申请解除协议,前提是协议存在一个明确的合同目的,且直接相关。而主张公务员持股未披露属于欺诈,申请撤销合同,关键看被投资方有没有主动披露的义务。可以肯定的是不存在法定的披露义务,那就只能看双方之间有没有约定的义务。各方如果就公务员身份有特别的约定,被投资方承诺如实披露而未披露,则属隐瞒事实;或者律师在尽职调查的时候提出过相关问题,对方未如实回答,也可构成隐瞒事实,均可申请撤销合同。而对于仅仅要求提供股权结构,没有进一步要求了解是否存在代持等情形,要想以隐瞒事实申请撤销或解除合同,则不是那么容易。 总的来说,公务员本身作为股东对投资方是否有影响,要看具体情况。

四、微信聊天记录也能证明公务员的投资入股 有些公务员甚至未签订股权代持协议,投资失败就认为是借款不是股权投资。但是微信聊天记录或其他证据仍然可以佐证投资的性质。就是说,即使未签订股权代持协议,也可成为实际股东。

五、公司能否以实际股东是公务员为由剥夺显名股东的知情权? 有公司发现,作为实际股东的公务员是检察院的,名义股东要求提供财务报表时,该公司拒不交出,认为其不是真正的股东,会损害公司的利益。类似情况,还有的实际股东可能是税务机关的,还有的可能是纪检干部。那这种情况下,公司是否有权拒绝名义股东的知情权请求呢? 实际股东没有成为显名股东之前,没有资格查阅公司的财务报表等核心信息。实际股东对名义股东享有权利,但在显名前对公司没有任何权利,只能是名义股东去向公司要财务报表。但作为公司来讲,你名义股东申请查阅公司账目,明眼人都知道是拿给背后公务员股东看,公司不想给。

所以一方面,公司能否以名义股东可能损害公司利益为由拒绝向名义股东提供?二是,名义股东将公司财务等信息提供给实际股东,是否属于泄露公司商业秘密的行为? 公司法规定,股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅。 那么作为名义股东,不涉及其切身利益,查阅的目的很可能是供实际股东参考,公司如果仅仅以背后实际股东为税务局的或检察院的为由,本身不能构成“有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的”的情况。这里的不正当目的,必须是能够对公司合法利益产生损害的情况。至于实际股东可能会泄露商业秘密,公司往往无法证明其肯定会泄露。事后果真泄露了,也是名义股东承担相应的责任。

六、其他股东或公司要求公务员显名化很麻烦 有公司向法院起诉要求确认公务员本人是股东,名义股东不是股东。为什么要这么做呢?就是出于公务员怕公开的心理,当发生股东间的纠纷,其他股东就想出这么一招。公务员是做隐名股东还是显名股东,是其自主决定的事项,法院无权强制裁决。这样的请求虽然不能获得法院的支持,公司和其他股东的目的也能在一定程度上达到,因为裁判文书可以公开。无论是税务局的还是检察院的,都没人想打官司。

七、其他固有风险 其他固有风险,主要是名义股东或代持人的道德风险问题。名义股东可能会背着实际股东将股权处置,如果第三人构成善意取得,实际股东便不能追回股权。此外,如果名义股东身背债务,其名下股权可被拍卖抵债。作为公务员,选择一个合适的持股人相当不易。 不文系作者个人观点,欢迎批评指正。

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