建设施工工程中，如何区别转包和挂靠？

鲁法案例【2024】733

案情简介

2021年7月，被告A公司经招投标承包了B政府的改造提升工程并签订了《合同协议书》。原告马某与被告A公司签订了《工程合作协议书》并实际进场施工。后原告马某主张已完成部分工程，但被告A公司和B政府未足额按进度支付工程款，现诉至法院要求二被告共同支付欠付工程款150万元。

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法院审理

本案争议焦点为原告马某与被告A公司之间系“挂靠”还是“转包”法律关系。法院审理后认为，第一、原告马某与被告A公司之间签订的《工程合作协议书》的签订时间为2021年3月，而被告A公司中标时间为2021年7月，《工程合作协议书》的签订时间在前，且原告马某在该工程进行招投标之前就已进场施工；第二、双方之间签订的《工程合作协议书》中约定，工程由马某组织施工，负担盈亏，A公司仅收取一定比例的管理费，马某也并非A公司的职工。第三、结合原告马某起诉状中所陈述的“A公司未对涉案工程实际出资和管理”等事实与理由，结合被告A公司在庭审中所答辩的内容，以及庭审查明的事实，案涉项目系原告马某借用A公司的资质进行施工。综上，应认定原告马某与A公司之间系“借用资质”的挂靠关系，双方之间签订的《工程合作协议书》无效。本案中，现有证据无法证明发包人B政府明知原告马某的挂靠行为，故原告马某不能突破合同相对性，直接向B政府主张权利。由于被告A公司共收到B政府工程款150万元，在扣除相应比例的管理费及已付工程款后，法院最终判决A公司应向马某支付工程款29万元及利息。

“挂靠”“转包”均属于法律明令禁止的行为，二者虽然在表现形式上有较高的相似性，但合同效力及责任承担方式有所不同，故在实践中区分二者具有重要意义。

（一）挂靠与转包的区别

1.从介入工程的时间节点来看。挂靠关系中的挂靠人一般在招投标或磋商阶段就已参与，实务中有时会以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订合同。转包关系中，转承包人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。审判实务中通常根据实际施工人（挂靠人）是否参与招投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。

2.从在工程建设过程中的地位与作用来看。挂靠人以被挂靠人的名义实质性地主导工程项目运作的全过程，被挂靠人既没有施工的意图，也没有施工或管理的行为。而转包通常是在总承包人取得项目后将权利义务整体转让给转承包人，既可能是将工程整体转包，也可能是肢解分包。

3.从对外经营的名义来看。挂靠经营中，挂靠人虽实际承担最终民事责任，但通常以被挂靠人名义对外经营。而在转包情况下，转承包人以自己名义对外经营并实际承担最终民事责任。

（二）挂靠和转包情形下的合同效力

在挂靠情形中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条的规定，一旦借用资质的事实成立就应直接认定为违法挂靠，挂靠合同无效；总包合同的效力，还需参考发包人对挂靠情形是否知情来分别确定。在转包情形中，根据《建设工程司法解释》第一条规定，转包人与转承包人之间的转包合同无效；但由于转包行为发生在施工合同签订之后，故转包合同虽无效，但不影响总合同效力。

（三）挂靠和转包情形下的责任承担问题

1.挂靠。挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，可依照挂靠合同向被挂靠人主张。挂靠人能否向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情，如发包人知情，挂靠人基于事实关系可直接向发包人主张权利；如发包人不知情，挂靠人则无法突破合同相对性直接向发包人主张权利。

2.转包。实际施工人作为合同的相对方，可向转包人或违法分包人主张权利。发包人虽并非实际施工人的合同相对人，但实际施工人可根据《民法典》第七百九十三条第一款及《建设工程司法解释》第四十三条第二款的规定，突破合同相对性向发包人主张权利。但此处的“实际施工人”不包括借用资质及多层转包和（多层）违法分包关系中的实际施工人。

综上，挂靠实质为借用资质的借名行为，而转包则是合同权利义务的转移。从事建筑工程行业的主体应遵守法律规范，杜绝挂靠和转包等违法行为的发生，以防止日后产生不必要的麻烦。

法条链接：

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)（法释〔2020〕25号） 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理:

(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;

(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

来源：山东高法