利用病毒程序窃取银行卡信息并使用构成何罪

以案说法 案情：2014年5月初，潘某与王某通过一个交流诈骗技术的QQ群认识后，约定一起实施诈骗，并约定按六四比例出资及分赃。两人利用“伪基站”设备冒充手机客户服务中心发送以通讯公司为发件人的积分兑换现金短信，诱导收信人登录其搭建的钓鱼网站，下载安装已伪装成手机客户端并能拦截手机短信的病毒，通过钓鱼网站后台获取登录钓鱼网站的移动用户姓名、身份证号码、银行卡号、手机号码等信息，利用上述他人个人信息对自己注册的某账号进行快捷充值，利用获取的消费支付验证码短信将被害人银行卡上的资金转存至自己注册的账户，用于网上购物销售后套现。潘某、王某多次组织实施上述活动，先后获取洪某等20人信息，涉案金额达11.02万余元。

分歧意见：潘某等人的行为如何定性，存在两种不同意见：

第一种意见认为，潘某等人通过病毒软件获取的被害人消费支付验证码短信不是被害人银行卡的取款密码，不构成信用卡诈骗罪，构成盗窃罪。

第二种意见认为，潘某等人通过计算机病毒程序窃取他人银行卡号、户名、身份证号以及手机号等信息资料，并通过互联网、通讯终端等盗刷被害人银行卡实现变现，属于以无磁交易方式冒用他人信用卡，其行为构成信用卡诈骗罪。

评析：笔者同意第二种意见，主要理由如下：

其一，窃取他人信用卡资料并在互联网、通讯终端使用与窃取他人信用卡再使用，本质是完全相同的。信用卡诈骗罪所要保护的法益是金融管理秩序和他人的财产所有权，其要惩戒的是侵害金融管理秩序并侵害他人财产所有权的行为。因此，构成冒用型信用卡诈骗罪需要符合两个条件：存在冒用他人信用卡的行为，并未得到他人事前授权或事后认可。本案中潘某等人的作案手法是：发送兑钱短信→诱骗被害人点击打开钓鱼网站并下载病毒程序→获取被害人的姓名、银行卡号、手机号、身份证号等信息→到自己的购物网站账户以被害人的银行卡信息发起快捷支付→利用被害人下载安装的病毒程序拦截消费支付验证码短信→输入支付验证码完成支付购物变现。这种作案手法就是利用网络购物的快捷支付方式盗刷被害人的银行卡变现。因此，开通快捷支付必须要有银行卡号、户名、手机号码、身份证号等银行卡信息及身份信息，之后才是利用手机接收验证码短信，输入验证码完成支付。本案中潘某等人既没有取得他人授权或认可，又通过知晓他人银行卡号、户名等信息冒用了他人信用卡，其盗窃取款密码之前便已冒用了被害人的银行卡信息，冒用行为同等侵害他人财产所有权，同等侵害金融管理秩序，既以非法方式获取他人信用卡或卡内信息并使用的，均符合信用卡诈骗罪的两个要件。

其二，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的构成冒用信用卡行为。本案中潘某等人要盗刷被害人的银行卡变现，首先需要获取被害人的姓名、银行卡号、银行预留手机号、身份证号等信息，利用这些信息将被害人的银行卡与网络购物、支付账户进行绑定，之后才能利用手机接收验证码短信，输入验证码完成支付，实现盗刷变现。这种情况的冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪犯罪行为类似于诈骗罪中的三角诈骗，即在行为人没有得到授权利用信用卡账户内资金的情况下，银行作为持卡人资金的管控者，被行为人持有信用卡和密码的外观形式欺骗，交付了信用卡账户内的资金。因为，在上述行为中，有两个“骗”的行为，一是行为人利用病毒软件获取的手机短信骗得被害人卡号和密码的行为；二是行为人利用骗得的信用卡信息资料，通过网上银行转账的行为。在这两个欺骗行为中，第二个行为是取得财物的关键，且符合信用卡诈骗罪中冒用的情形。因此，潘某等人通过钓鱼网站、病毒程序，在被害人不知情的情况下窃取被害人的银行卡信息及身份信息，之后通过互联网购物终端使用的行为，完全符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项的规定，属于以无磁交易方式冒用他人信用卡，故构成信用卡诈骗罪。