他人能否代理无行为能力人提出离婚诉讼

案情：

王某与拜某于1997年10月登记结婚，婚后夫妻感情较好。2002年6月，王某到外地出差，途中因交通事故被撞伤，经治疗生活仍不能自理，神智不清。2004年元旦以后，王某的母亲发现儿媳拜某经常早出晚归，不照顾王某也不管家务，遂以拜某有外遇，夫妻感情破裂为由，代理王某向人民法院提起离婚诉讼，要求与拜某离婚，拜某同意离婚。

分歧：此案在审理过程中，对本案应如何处理产生两种意见。

第一种意见认为，王某与拜某结婚时间不长，虽然婚后感情一直很好，但王某生活不能自理，神智不清，无法正常生活，从实际出发，离婚对双方都是一种解脱。人民法院判决离婚，不仅要从夫妻感情破裂方面来界定，还要从实际出发，因此，在拜某同意离婚的情况下，判决准许原、被告离婚并无不妥。

第二种意见认为：本案的关键不是法院判决准许离婚与否，而是无行为能力人能否作为原告提出离婚诉讼。被告是否同意，与本案无关。因此，在王某的母亲不具有法定代理人资格的情况下代理王某提起离婚诉讼，应驳回起诉。

评析：

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，离婚请求必须由当事人一方亲自提出。婚姻关系不同于一般民事法律关系，其具有严格的身份专属性。婚姻的缔结与解除，只能由当事人本人亲自作出意思表示，任何人不能强迫和代理。可见，任何第三人(包括离婚诉讼中的代理人)都不能对他人的婚姻作出是否同意解除的表示。

其次，无行为能力人不能作为离婚诉讼的原告。他人代替本人提出离婚诉讼，所诉并非体现本人意志，属无效的民事行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(试行)第78条规定，“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。”离婚就属于这样一种情况，其意思表示必须由婚姻当事人本人亲自实施，他人无权代理。

第三，原告的母亲不具备法定代理人资格。根据《民法通则》第17条规定，无行为能力或限制行为能力的成年人，其法定监护人顺序是：配偶，父母，成年子女，其他近亲属……《民法通则》第14条还规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。可见，本案被告拜某作为原告的配偶，是第一顺序监护人，其依法享有和行使监护权，并承担对原告的抚养、监护职责。因此，在拜某不放弃配偶监护权，又没有因损害被监护人合法权益，而被人民法院撤销监护人资格的情况下，其他人不能取代其监护人的地位，行使监护权。只有被告拜某才具备法定代理人的资格，也只有在拜某主动提出离婚即放弃配偶监护权的前提下，原告的母亲才能取得监护人和法定代理人的资格。本案中虽然拜某同意离婚，但其是作为被告的身份出现，在原告的母亲无资格代理的情况下，代为提出离婚，也超出了监护范围，其不仅没有维护原告的婚姻权益，反倒是侵犯了他的婚姻自由权，形成了“包办离婚”。因此，本案不应进入实体处理，而应驳回原告起诉。