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进出口合同风险若干问题简析(五)

时间:2021-09-13 来源:好律师
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作者:张骁华

【摘要】2021年8月,中国进出口增长超预期,可以预见的,进出口贸易会越来越繁荣。但是,进出口贸易因当事人的国家/地区差异、文化差异、法律制度差异、法律体系差异而往往发生纠纷,而进出口合同是复杂背景下双方履约和争议解决的主要依据。本文从合同主体、合同形式、合同条款、合同履行和其他特殊风险五个方面对进出口合同可能产生的风险进行梳理,以期防范纠纷,降低风险。

【关键词】进出口合同 国际贸易 欺诈 风险防范

______________________________________________________________________________________________________

目录

一、合同主体风险

(一)、无权代理问题

(二)、变更主体问题

(三)、虚构主体问题

(四)、第三方代履行

二、合同形式风险

(一)、合同形式不一致

(二)、法律形式不完整

三、合同条款风险

(一)、品质条款风险及欺诈

(二)、检验条款风险及欺诈

(三)、索赔条款风险及欺诈

(四)、支付条款风险及欺诈

(五)、软条款风险及欺诈

(六)、运输条款风险及欺诈

(七)、风险条款风险及欺诈

(八)、合同条款间不一致的风险

四、合同履行风险

(一)、进出口贸易结算风险和欺诈

(二)、国际海运风险和欺诈

五、特殊风险

(一)、知识产权风险

(二)、仲裁风险

(三)、汇率风险

六、律师建议

______________________________________________________________________________________________________

正文

(二)、仲裁风险

在审查进出口合同的过程中,我们发现我国相当多的企业所提交的争议解决条款和国内商事纠纷一样,仍然选择法院诉讼解决。这固然有一定的地缘优势,但是也有一定的弊端。国际上关于外国判决承认与执行的公约有1971年2月在海牙签订的《民商事案件外国判决承认与执行公约》,但是加入的国家为数不多,我国也没有加入。同时我国还没有建立与大多数贸易伙伴国的法院裁判承认与执行的双边条约,因此,在采用法院判决方式解决贸易争议时存在着很大的执行障碍。

《承认及执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》),是一个在一百三十是多个国家和地区得到认可的公约,我国在1987年加入。因此,外贸企业在签订贸易合同时,采用仲裁条款是普遍接受的做法。

仲裁协议应采用书面或数据电文等形式订立,协议内容应当包括:请求仲裁的合意、明确的仲裁事项以及选定的具体的仲裁机构。当事人对仲裁机构没有约定或约定不明确的,可以补充协议,达不成补充协议的,仲裁协议无效。

订立进出口合同的仲裁条款时,应当注意仲裁机构和准据法的选择。在约定仲裁机构时尽量约定对自己有利的仲裁机构,注意选择声誉好的国际仲裁机构。我国仲裁机构中的“中国国际经济贸易仲裁委员会”(英文简称CIETAC,中文简称“贸仲委”)就是位于北京的世界上主要的常设商事仲裁机构之一,在境内各地设有分支机构,在香港特别行政区也设有香港仲裁中心。除了仲裁机构的选择,在拟订仲裁条款同时,法律适用上也应该明确选择,最好选择使用中国法作为仲裁依据。

(三)、汇率风险

随着1976年国际货币体系---牙买加体系的确立,浮动汇率制度正式主导了世界经济与金融。在外贸业务中,从订立合同到最终货款支付一般要经历较长的时间,浮动汇率下外币无论升值贬值,其波动都会给企业带来不确定性。以下小案例是非常典型的国际贸易中的汇率风险。

案例一,20X0年8月,C公司代理客户进口B国的设备一套,合约总价Bi 100,567,480.00,价格条件为FOB A港,支付方式为100%信用证,最迟装运时间为20X1年2月25日。20X0年11月,我方开出合同金额的不可撤销信用证,并按照当时汇率(开证日$对Bi的汇率为1:36)向银行申请相应的美元贷款280万。之后卖方提出了延迟交货30天,我方同意并通知进出口公司对信用证作了相应的修改。这期间,Bi汇率发生波动,我方进出口公司建议套期保值,但是用户一直心存侥幸。后交货承兑时因汇率变化导致无法承兑,因此发生付款纠纷,经过多次协商,最终付出315万美金。在这个交易中,我方因汇率变动的直接经济损失超过30万美元,同时由于止付事件也导致了进出口公司和开证行的声誉严重受损。

案例二,C公司是一家生产型企业,既有原材料进口,也涉及产成品出口。企业出口收汇的货币是美元,进口支付的货币为美元、欧元和英镑。该企业月度外汇收入150万美元的外汇收入,450万美元左右的美元和非美元(欧元、英镑)对外支付。20X2年上半年,欧元兑美元汇价在平价下方,英镑兑美元也在1.4美元左右,而20X3年上半年欧元兑美元不仅突破了平价,而且最高时甚至接近1欧元兑换1.2美元,该公司因此而蒙受了巨大的汇率风险损失。

案例三,为了降低公司在A国铁矿石项目面对的货币风险,从20X7年起,Z公司开始购买A元(A国货币)的累计外汇期权合约进行对冲。20X8年底,Z公司发布公告称,该A元累计目标可赎回远期合约,因A元大幅度贬值,已经确认近160亿港元亏损。在之后的一个月中,A元的进一步贬值,该合约亏损已接近200亿港元,在一个多月内Z公司市值缩水超过210亿港元。

汇率风险主要有三类:(1)交易汇兑风险;(2)会计折算风险;(3)经济风险。除了上述三类风险,还会影响企业预期并影响业务拓展,进而导致企业的价值变动。以人民币单边升值走势继续为例,如果以未来美元现金流的现值衡量企业价值,将出现较大幅度的缩水,从而可能影响到企业的融资能力和投资价值。

汇率波动比较复杂,既有上行风险,也有下行风险,而这种不确定性的估量往往需要金融、财务、经济以及法律和政治等多方面的知识和判断力。应对汇率波动的首先要从意识层面重视,再者一些常用的技巧和注意事项:(1)妥善选择交易中的计价货币。尽可能采用本币作为计价货币以锁定成本;选择非美元货币计价也是规避汇率风险的一种办法。(2)增加保值条款及汇率风险条款。可以签订进出口合同时将汇率固定下来,或者增加汇率变动损失分单的条款。(3)采取提前付款或延迟收款策略。这样的策略要求企业对汇率变动有一个较为准确的预期,并存在以外币计价的应付账款或者应收账款。(4)远期结汇锁定汇率。该策略一般用于防止本币汇率上升、外币汇率下跌给出口企业带来的风险和损失。(5)办理人名币与外币掉期业务。企业可以根据相关规定,提供相关凭证,即可在银行办理swap业务。

六、律师建议

以上阐述了各种外贸合同从磋商到签订,从履行到争议解决,以及有可能面临的特殊风险,但是依然无法全面囊括的说明外贸活动中可能产生的风险,更无法预知未来可能产生的新的不确定性,尤其随着电子商务和服务贸易的日益增多,新的风险会不断产生。以下是一些建议,供外贸工作者借鉴,并不断总结经验。

首先,要选择信誉良好的贸易伙伴,这是重中之重。交易前对客户的资信进行调查特别重 要,要对合作方的资质和企业诚信度、企业实力进行深入了解。对对方的贸易历史、企业资质、资金和负债等情况都要进行细致的摸排和筛选,尤其要重视对方的资金情况和负债情况。资信审查一定要通过信用专业人员或者专门的信用机构进行详细调查不能凭主观印象判断。

第二,要严格而且专业的审查合同,制定恰当的法律适用条款,既要防范合同基本条款风险,又要注重合同整体逻辑的审查,尤其要重视合同条款间的协调。要重视以下七个一致:(1)成交条件与保险条款要一致。CIF条件成交的应当是我方保险,FOB或CFR条件成交的应当是对方保险;(2)成交条件与交货港口一致;(3)单价和总值要保持一致,在币别的使用上也要一致;(4)包装条件与刷唛标记要一致。散装货不能有刷唛的要求;(5)付款方式与装运期限要一致。(6)合同总数量与分批装运的数量要一致;(7)交货期与信用证开到日期要一致。

第三,要提高证据材料意识,妥善保留函电、单证、样品等一切可能的资料。要重双方的磋商函件,如报价单、带有价格的宣传单,形式发票、电子邮件、各种信件和传真,甚至是即时通讯工具的聊天记录。有些磋商内容即使没有形成条款未被载于合同中,仍然可能构成对合同的进一步解释,具有相对较强的证明力。一般而言,在整理保存资料时,通常对交易对方的资料重视程度较高、保存较好,而对己方发出的资料出现混乱和保存缺失,所以在发出资料时应当对文件备份,并进行归类,标记日期和事件以便查阅。

另外,提升业务能力,提高风险意识。为了从根本上杜绝国际贸易合同风险,最直接的方法就是提高经办业务人员的综合素质。国际贸易业务所涉及的面广、 环节 多、 风险大 , 远比国内贸易复杂 , 所以从事涉外业务的外销人员必须 提高自身的业务素质熟悉和掌握外经贸业务的每一 个环节。同时,国际贸易业务人员还必须具备高度的风险意识,不能因为业务熟练就给合同风险以可乘之机,避免麻痹大意给公司带来损失。

以上综合了个人在实务工作的一些体会以及学者和同道的看法。进出口业务复杂,在全球政治环境以及自然环境都面临极大不确定性的今天,新的问题、新的争议不断出现,随之而来的是新的法律、新的规则,需要我们不断学习,不断发现问题并汇总交流。本文所阐述观点仅代表个人观点,期待进出口合同更加规范、准确、完善。

<完>

【参考文献】

1. 《国际贸易合同欺诈的定义与表现形式》,来源:华律网发表时间:2020年03月03日,https://www.66law.cn/topic2012/gjmyhtqz/139092.shtml 2021年9月8日最后登录

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4. 《联合国国际货物买卖合同公约》第35条。

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14. 《国际贸易货物运输可能遇到的风险有哪些?》,来源:搜狐网,https://www.sohu.com/a/431608694_120268052

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21. 《中美企业跨国相册知识产权案——专利权地域性以及外观设计的新颖性》,来源:百度文库,https://wenku.baidu.com/view/09fe04e9bf23482fb4daa58da0116c175f0e1e8b.html

22.李玉刚:《从一案例浅析进口业务中的汇率风险损失》,载于《中国对外贸易》2000年03期第34页

23. 戴岚:《国际贸易合同风险的分析与控制》,载于《中国管理信息化》2017年2月第20卷第4期第83页。

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25. 鲁艺伟:《论国际贸易中合同风险的防范》,载于《商业研究》,来源:CNKI。


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