约定借期届满，抵押物不归出借人？

【案情】
陈女士和钱先生夫妻向万先生借款100万元，约定了借款期限和利率，并约定以夫妻共有的一套房屋为抵押。借款到期后，陈女士夫妻未还款，万先生多次催款无果，遂于2016年2月10日出具一份通知书，其内容为：借款人如在2016年3月10日前未归还所有借款，则房屋将归出借人所有。陈女士在该通知书上签字同意。万先生诉至法院，要求陈女士和钱先生夫妻交付房屋并办理过户手续。
【分歧】
审理实践中，对2016年2月10日通知书的性质、效力及其法律后果存在以下三种不同的意见：
第一种意见认为，该通知书是以房抵债协议，无效，不能产生物权变动。以房抵债的协议属于流质条款，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。本案中的物权变动属于基于法律行为的物权变动，其前提条件是法律行为必须有效。因以房抵债合同无效，故不能发生物权变动。陈女士和钱先生夫妻无须向万先生交付诉争房屋。
第二种意见认为，该通知书是代物清偿协议，有效且能产生物权变动。通知书的内容表达了借款人与出借人达成了以交付房屋代替偿还借款。虽然通知书仅有陈女士签字同意，但陈女士和钱先生系夫妻关系，陈女士构成表见代理，故该通知书有效且能产生物权变动，陈女士和钱先生夫妻应向万先生交付房屋，并办理过户手续。
第三种意见认为，该通知书是无权处分的协议，不能发生物权变动。本案诉争房屋系陈女士和钱先生夫妻共同共有，陈女士虽然在通知书上签字，但钱先生未在通知书上签字，因此陈女士属于无权处分。无权处分可以引起善意取得的法律后果，而善意取得的条件之一是相对人必须是善意的。本案中万先生明知诉争房屋系夫妻共有，故不符合善意取得的条件，不能产生物权变动。陈女士和钱先生夫妻不向万先生交付诉争房屋，但应向万先生偿还借款，诉争房屋依然是抵押物。
【律师解析】
同意第三种意见，理由如下：
首先，本案通知书约定以房抵债不属于流质条款。流质条款是指抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。而通知书约定的时间是在债务履行期届满后，因此通知书约定的内容不符合流质条款的时间要求，不属于流质条款。
其次，本案不能产生代物清偿的效果。代物清偿协议是债权人与债务人达成以他种给付代替原定给付以消灭原债的真实意思表示。代物清偿协议在合同理论上属于实践性合同，必须有当事人一方实际交付标的物的行为，才能产生法律上的效果。而本案中，诉争房屋属夫妻共同共有，仅有一方签字同意，且房屋也未交付，因此不能产生法律上的效果。
再次，本案通知书实质上是债权人向债务人发出的以房抵债的要约，陈女士在通知书上签字同意，视为陈女士对万先生的要约作出了承诺，因此陈女士与万先生之间达成的以房抵债的协议成立。本案诉争房屋属于陈女士、钱先生夫妻共同共有，虽然陈女士签字同意，但钱先生并未签字同意，而处分共有的不动产需经全体共同共有人同意，因此陈女士单独同意以房抵债属于无权处分。虽然无权处分不影响以房抵债协议的效力，但万先生明知诉争房屋属夫妻共同共有，不是善意第三人，因而不能善意取得诉争房屋的所有权。
综上，本案通知书约定以房抵债，其性质是代物清偿的协议，因陈女士属于无权处分，故万先生不能善意取得诉争房屋的所有权，但陈女士和钱先生夫妻应向万先生偿还借款，诉争房屋依然是抵押物。 2呼和浩特·金隅时代城