非法吸收公众存款的“非法”，是指没有营业执照吗？

这是个非常有趣的话题。
昨天和人聊起了非法吸收公众存款的“非法性”。到底什么是非法性，是不是指平台的证照不齐全？比如说没有营业执照？P2P三证不齐全？私募基金没有登记备案？都不是。
为什么？因为即便是这些证照都齐全，也只是代表他们可以从事P2P的借贷信息中介，私募基金非公开的面向合格投资者募资的业务，不代表就可以面向社会吸收公众存款，这是两码事。因此，非法性，就是指没有合法资质开展募集存款的行为，而不是指没有合法资质开展P2P、私募基金、民间借贷的行为。
目前，只有银行（和上市公司发行债券），才能面向不对定的公众吸收资金，约定保本付息，也就是吸收社会存款。
说个题外话，你可能要问，那上市公司在交易所，面向社会公众（股民，俗称韭菜）发行股票行为是不是吸收资金行为，是不是吸收存款？正确答案是，上市公司这个行为是吸收资金的行为，但不是吸收存款。股票本质是风险投资股权投资，股权就是风险投资，不会有任何保本承诺。你现在去券商开户，流程为什么很麻烦，主要就是要做这方面的风险提示，投资股票不会存钱，买到垃圾股，你投的钱可能就成了垃圾，没有人给你保本。基于存款和股票投资的这种区别，社会资金的流动，才会正常依照风险偏好流向该流向的领域，从而防止不愿因承担风险的资金，错误的，被误导的进入了高风险领域。
同理还包括公募基金，公募基金是面向社会公众吸收资金的募资行为，但是，注意，他是吸收资金，不是吸收存款，本质上，和股票类似，都是不能承诺保本付息的，否则，就是非法吸存。
回到非法集资非法性的话题，通俗而言，具体到非法吸收公众存款罪，这里的非法，主要是指行为违法，即没有合法的资质，面向社会公开吸收资金，承诺保本付息的行为。这里承诺保本付息的资金，就是指“存款”。
而根据《商业银行法》第三条，商业银行的第一项业务，就是吸收公众存款。而银行除了存款储蓄业务可以约定保本的利息之外，目前出售的一些理财产品，也不能公开承诺保本。否则就造成了储蓄业务和理财业务的混淆。严格意义上讲，理财产品承诺保本，就是非法集资。
因此，非法吸收公众存款的非法性，就是没有合法资质，开展了银行的面向公众吸收存款业务。在这类刑事案件中，公安机关可能会商请人民银行、地方证监局、金融局等出具业务性质认定函，作为起诉被告人构成非法性的依据。但是实际上，从前面的讨论可以看出，非法性的论证，实际上是个很综合的过程，其论证实际上，是来自于对非法吸收公众存款其他三个特点“公开性、社会性、利诱性”的论证，一旦构成后面三项，又不是银行，那就符合非法性的要求。
根据2011年非法集资的司法解释，非法性是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。其中，“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。”