银行与造纸厂借款合同签订后，双方并未实际履行

2003年12月，银行与造纸厂签订借款合同，约定借款用途为8.5万吨牛皮箱板纸项目，借款1.9亿余元，。同时，造纸公司提供担保并与银行签订前述借款额度内的《最高额抵押合同》，约定造纸公司“完全了解借款用途，除展期和增加贷款金额外，银行与主合同借款人协议变更主合同，无须经造纸公司同意，造纸公司仍在本合同确定的抵押担保范围内承担抵押担保责任”。担保期间，造纸厂向银行6次借款共计2亿元，用于以新还旧。2008年，受让该不良金融债权的资产公司起诉造纸厂和造纸公司时，造纸公司主张免除担保责任。

法院认为：

银行与造纸厂借款合同签订后，双方并未实际履行，其后，双方又分别签订了6份借款合同，并已实际履行。6份借款合同约定的借款用途系借新还旧，对于借款用途的变更，造纸公司一直坚称其并不知道，亦无证据证明其应当知道。因造纸厂与银行变更借款用途的结果实际上加重了担保人造纸公司担保责任，根据《担保法》司法解释第39条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”规定，造纸公司不应承担抵押担保责任。

实务要点：

虽然担保人与贷款人在最高额抵押合同中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。但上述约定不能对抗最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以此为由要求担保人承担抵押担保责任的，人民法院不予支持。