何种土地使用权才能设定抵押权？

1995年12月，某银行同时与两个乡镇企业分别签订了贷款协议，为保证到期偿还贷款，又分别签订了房地产抵押协议。其中，一乡镇企业以自己的厂房及其占用范围内的集体土地作为抵押物，而另一乡镇企业则以该企业若干住宅及其占用范围内的集体土地作为抵押物。由于前一个抵押协议抵押的土地使用权符合法律规定的条件因而有效，而后一个抵押协议由于抵押的土地是宅基地，属于法律禁止抵押的财产因而无效。同是乡镇企业，抵押的土地同是集体土地使用权，仅仅因为土地用途不同却产生了完全不同的法律后果。这说明，不是所有的土地使用权都可以设定抵押权，只有符合法定条件的土地使用权才能设定抵押权，用以抵押的土地使用权是否符合法定条件，是房地产抵押合同是否合法有效的关键因素。根据我国有关土地抵押的法律规定，设定抵押权的土地使用权，其权利主体不同，土地取得方式不同，土地的所有制不同，土地的用途不同，土地与其地上物的关系不同，都会对土地使用权抵押合同的合法性产生重大影响。
抵押权作为一种担保物权，必须由法律或者行政法规予以规定，当事人根据法律法规的规定才能设定抵押权。我国最早对土地抵押权作出明确规定的法规是国务院于1990年5月19日发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，其后是全国人大常委会相继通过的《城市房地产管理法》和《担保法》。这两部法律和一部行政法规初步构成了土地使用权抵押的法律框架，是当前土地使用权抵押的主要法律依据。根据两法一条例的规定，可以设定抵押权的土地使用权主要有以下几种情况：第一，以出让方式取得的国有土地使用权。出让的土地使用权，是受让人依法向国家购买的一种财产权，受让人有权在规定的使用年限内依法处分土地使用权，受让人即抵押人既可以单独以土地使用权抵押，也可以与其地上房屋等建筑物、构筑物同时抵押。第二，以划拨方式取得的国有土地使用权，只有在地上建有房屋等建筑物、构筑物时，才能与房屋一起设定抵押权。但是，在抵押权实现时，依法作价、拍卖或变卖房地产后，必须从所得价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款额，抵押权人方可优先受偿，也就是说，抵押权人只能就地上房屋等建筑物、构筑物的价值受偿，而不能就土地使用权的价值受偿。第三，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。第四，乡（镇）村企业以厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押。上述第三、四项抵押涉及的集体土地使用权，在抵押权实现后，未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和原土地用途。

不能设定抵押权的土地主要有以下几种情况：第一，土地所有权。土地所有权在我国是禁止买卖的，当然也就不能作为抵押物。第二，地上没有房屋等建筑物、构筑物的单独的国有划拨土地使用权。这是因为，以划拨方式取得的土地使用权，土地使用者没有土地的处分权。第三，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，但是已经承包的并经发包方同意抵押的荒地的集体土地使用权除外。第四，乡（镇）村企业的集体土地使用权不得单独抵押。

从法律上看，设定抵押权的土地使用权必须同时具备两个法定条件：一是土地使用权必须是抵押人有权依法予以处分的，二是土地使用权必须是依照法律法规的规定可以转让的。否则就会被视为违法，最终将影响到抵押合同的效力。