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进出口合同风险若干问题简析(三)

时间:2021-09-11 来源:好律师
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作者:张骁华


【摘要】2021年8月,中国进出口增长超预期,可以预见的,进出口贸易会越来越繁荣。但是,进出口贸易因当事人的国家/地区差异、文化差异、法律制度差异、法律体系差异而往往发生纠纷,而进出口合同是复杂背景下双方履约和争议解决的主要依据。本文从合同主体、合同形式、合同条款、合同履行和其他特殊风险五个方面对进出口合同可能产生的风险进行梳理,以期防范纠纷,降低风险。


【关键词】进出口合同 风险 欺诈 风险防范

______________________________________________________________________________________________________

目录

一、合同主体风险

(一)、无权代理问题

(二)、变更主体问题

(三)、虚构主体问题

(四)、第三方代履行

二、合同形式风险

(一)、合同形式不一致

(二)、法律形式不完整

三、合同条款风险

(一)、品质条款风险及欺诈

(二)、检验条款风险及欺诈

(三)、索赔条款风险及欺诈

(四)、支付条款风险及欺诈

(五)、软条款风险及欺诈

(六)、运输条款风险及欺诈

(七)、风险条款风险及欺诈

(八)、合同条款间不一致的风险

四、合同履行风险

(一)进出口贸易结算风险和欺诈

(二)国际海运风险和欺诈

五、特殊风险

六、律师建议

______________________________________________________________________________________________________

正文


(七)、风险条款风险及欺诈

国际贸易实务中货物风险转移的原则和风险转移时间关系到买卖双方风险的责任和利益。


先举一个国际贸易中海上风险的例子。E国F公司(买方)向C国D公司(卖方)订了一批医用防护服,双方签订了买卖合同,约定:FOB SH 港,2020年4月5日前交货。D公司备好货物后如期交货,并单独存放于SH港码头标准仓库。后因承运人问题,货船于4月24日才到达SH港装货。4月17日存货仓库发生火灾,导致部分货物损毁。货船到达目的港后,F公司又发现部分货物包装不符合约定导致变质。该批货物损毁的风险谁来承担?


风险转移的原则。在实务中,风险转移原则经历了三个发展阶段:(1)风险在合同订立时转移。(2)风险随所有权转移而转移。(3)风险在交付时转移,现在这一原则在国际贸易中运用最为普遍。


风险转移时间涉及三个原则:(1)“第一承运人原则”与涉及运输时的风险转移。此原则指出,在合同没有规定特定交货地点时,货交第一承运人时风险转移。这一条原则目前在国内货运中也普遍适用。而与此相对应的特定地点承运人原则则必须是卖方根据合同约定在某一特定地点向承运人交货时风险才转移。此种方式下,所有权与风险分离。(2)货交承运人原则与在途货物风险转移。在途货物买卖,是指针对运输途中货物的交易,其风险原则遵守合同订立风险转移原则,即从合同订立时就转移给了买方承担。但是由于在途货物交易的特殊性,其风险原则稍显复杂。简单说,是凭单据交易的在途货物交易,风险在货交承运人时发生转移。(3)货物接受原则与不涉及运输时的风险转移。在不涉及运输的货物买卖中,以货物特定接受地点的接受时间为风险转移点。


正如前述,国际贸易中不同贸易术语对应了不同的运输方式,这样也就决定了风险转移时间。但是依然是遵从上述原则。


现在来看一下前述案例如何判定风险呢?根据《Incoterms2020》,FOB贸易术语是Free on Board(… named port of shipment) 的缩写,即装运港船上交货(…… 指定装运港)。此术语是指卖方在约定的装运港将货物交到买方指定的船上。卖方的义务止于船舷。(1)卖方在合同规定的时间或期限内,在装运港,按照习惯方式将货物交到买方指派的船上,并及时通知买方;自负风险和费用取得出口许可证或其他官方批准证件;办理货物出口所需的一切海关手续;负担货物在装运港越过船舷为止的一切费用和风险;自付费用提供证明货物已交至船上的通常单据;电子数据交换(EDI)信息被认可。(2)买方自负风险和费用取得进口许可证或其他官方批准的证件;办理货物进口以及经由他国过境的一切海关手续,并支付有关费用及过境费;负责租船或订舱,支付运费,并给予卖方关于船名、装船地点和要求交货时间的充分的通知;自费办理货物运输保险;负担货物在装运港越过船舷后的一切费用和风险;接受卖方提供的有关单据,受领货物,并按合同规定支付货款。在本案中,D公司按时交货,F公司指定的船只未按期到达,且D公司将货物单独存放,因此货物风险已转移给买方。因此火灾造成的货物损失由买方F公司承担。由于卖方D公司包装不符合约定而造成的货物损毁的损失应该由D公司承担。


另外,在运输条款选择上还应该考虑欺诈的发生。例如,CIF下,卖方代办运输则货物交给承运人起风险就转移给买方。这就容易使卖方和承运人相互勾结伪造提单诈骗,买方常常会人财两空。因此,最好选择买方易于控制运输过程的运输方式。


(八)、合同条款间不一致的风险

从前面的各项条款的论述中可以看出,合同是一个有机整体,条款的安排和惯例的采用具有内在的逻辑性。因此在合同签订过程中,不仅要注意每一个条款,还要照顾到条款间的联系。比如采用了CIF,在提单和信用证条款方面就应该加以防范。


合同条款间不一致风险表现为狭义的合同条款间不一致风险和合同条款与国际惯例间不一致风险。


狭义的合同条款是指基本条款与保值条款、法律适用条款、许可证条款、设备调试条款保持协调。同一合同中的条款,尤其是如价格条款、装运条款、支付条款等各独立条款之间不协调,会给当事人带来极大的风险,因此在订立合同时要注意合同各个条款之间的相互呼应和衔接,不可出现彼此矛盾的内容。比如前述的多重质量标准问题、复验期限与货物种类不匹配、支付条件未照顾到贸易术语的风险等。再比如,某出口合同的价格条款规定:CIF伊斯兰堡,装运港:上海……提供港至港已装船海运提单……。这显然就是个错误,根据国际贸易术语,CIF只适用于海运和内河航运,而伊斯兰堡是内陆内陆城市,根本无法提供港至港的装船海运提单,而此时应该选用CIP。


合同条款与国际惯例不一致的风险主要有两个方面:(1)条款设置与国际惯例不符;(2)条款内容与国际惯例不符。国际贸易中常用的国际惯例有两个文件:《Incoterms2020》和《跟单信用证统一使用规范(UCP)》。举个条款设置不符的例子:支付条款约定为不可撤销信用证,但是又设置这样的条款:议付后买方在复验货物不符或者货物不能及时到港时卖方须应买方要求退款。而我们知道,不可撤销信用证只在单证不符或者信用证修改书存在的情况下才可撤销。这样的设置显然违反了UCP的规定。另外一个例子是关于条款内容的,如约定了CIF成交,而成交条款中有“卖方保证货物抵达到港日期……”,但事实上CIF术语是船舷交货,并不保证货物抵达日期。如果要保证货物到达日期,就要更改至D组贸易术语,以降低运输期间的风险。


四、合同履行风险

由前述合同订立所带来的合同履行在此不再重复,这里重点要阐述国际上著名的海事风险:进出口贸易结算风险和欺诈,国际海运风险和欺诈。


(一)进出口贸易结算风险和欺诈

国际贸易结算方式有托收、汇付、信用证等。信用证是国际贸易中最常见的支付方式。它由银行提供信用,依据信用证“单证相符”的规则,只要受益人提交的单据表与信用证要求相同,开证行就承担无条件付款的义务。对于单据是否伪造,合同是否履行,银行则一律不予考虑。信用证的这种独立性使得信用证诈骗成为可能,形式多样,以下三种居多:伪造信用证、伪造单据、软条款,前面已经详细说明了软条款,在此就不再重复。


伪造信用证。合同签订程序完毕开始履行后,由申请人或开证人通知银行开出信用证并通知受益人。如果诈骗者伪造信用证并直接开给受益人,受益人通常没有专业银行谨慎审核的能力,同时也没有与议付行进行核对,便贸然履行发货或者财务义务。等到议付时银行审核印鉴或密押与预留印鉴、密押不符时,信用证便无法议付,受益人就会无法收到货款而又损失了货物。


伪造单据的依据是信用证的信用规则:单证相符,只要受益人提交的单据符合信用证条款,银行就承担付款义务。因此诈骗者就会伪造符合银行要求的提单等单据到银行议付,但此时可能并没有货物发出或者货物根本不符合合同约定。这样的诈骗通常与承运人共谋。还有利用非法提单的诈骗,主要有预借提单、倒签提单或者清洁单诈骗等。


(二)国际海运风险和欺诈

国际海运风险主要有外来风险、海上风险和欺诈风险。


外来风险(Extraneous Risks)是指由于自然灾害和意外事故以外的其他外来原因造成的风险,但不包括货物的自然损耗和本质缺陷。依风险的性质可分为一般外来风险和特殊外来风险两类。(1) 一般外来风险。是指货物在运输途中由于偷窃、下雨、短量、渗漏、破碎、受潮、受热、霉变、串味、沾污、钩损、生锈、碰损等原因所导致的风险。(2)特殊外来风险。是指由于战争、罢工、拒绝交付货物等政治、军事、国家禁令及管制措施所造成的风险与损失。如因政治或战争因素,运送货物的船只被敌对国家扣留而造成交货不到;某些国家颁布的新政策或新的管制措施以及国际组织的某些禁令,都可能造成货物无法出口或进口而造成损失。


海上风险(Maritime Perils)是指船舶在海上航行时所经常遇到的和可能发生的意外事故,又称为海难,包括海上发生的自然灾害和意外事故。自然灾害是指由于自然界的变异引起破坏力量所造成的灾害。自然灾害(Natural Calamities)并非泛指一切自然灾害,而仅指恶劣气候,雷电,海啸,地震,洪水,火山爆发等人力不可抗拒的灾害。意外事故(Fortuitous Accidents)是指由于意料不到的原因所造成的事故,也并非所有海上意外事故,而仅指搁浅,触礁,沉没,碰撞,火灾,爆炸和失踪等。


欺诈风险也称国际海事欺诈,诈骗数额巨大,牵涉面很广,损失令人吃惊。据调查,我国90 %的进出口货物是通过海洋运输进行的,对外贸易逾期应收款中65%以上的拖欠款是因欺诈造成的。反海运欺诈是各国专家学者共同专注的难题。海事欺诈主要包括信用证欺诈、船舶欺诈、租船合同欺诈和保险欺诈。信用证欺诈前面已经简要叙述过,而上述其他类型欺诈更是花样繁多,较为复杂,不在此详细阐述。


(未完待续)


【参考文献】

1. 《国际贸易合同欺诈的定义与表现形式》,来源:华律网发表时间:2020年03月03日,https://www.66law.cn/topic2012/gjmyhtqz/139092.shtml 2021年9月8日最后登录

2. 程书燕:《进出口合同订立的风险及规避研究》[J],载于《中国商贸》2011年2月,第229页。

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4. 《联合国国际货物买卖合同公约》第35条。

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14. 《国际贸易货物运输可能遇到的风险有哪些?》,来源:搜狐网,https://www.sohu.com/a/431608694_120268052

15. 张湘兰:《国际海事欺诈法律问题研究》. 《 CNKI 》 , 2000

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