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进出口合同风险若干问题简析(一)

时间:2021-09-09 来源:好律师
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作者:张骁华

【摘要】2021年8月,中国进出口增长又超预期,可以预见的,进出口贸易会越来越繁荣。但是,进出口贸易因当事人的国家/地区差异、文化差异、法律制度差异、法律体系差异而往往发生纠纷,而进出口合同是复杂背景下双方履约和争议解决的主要依据。本文从合同主体、合同形式、合同条款、合同履行和其他特殊风险五个方面对进出口合同可能产生的风险进行梳理,以期防范纠纷,降低风险。

【关键词】进出口合同 风险 欺诈 风险防范

______________________________________________________________________________________________________

目录

一、合同主体风险

(一)、无权代理问题

(二)、变更主体问题

(三)、虚构主体问题

(四)、第三方代履行

二、合同形式风险

(一)、合同形式不一致

(二)、法律形式不完整

三、合同条款风险

(一)、品质条款风险及欺诈

(二)、检验条款风险及欺诈

(三)、索赔条款风险及欺诈

(四)、支付条款风险及欺诈

(五)、软条款风险及欺诈

(六)、运输条款风险及欺诈

(七)、风险条款风险及欺诈

(八)、合同条款间不一致的风险

四、合同履行风险

五、特殊风险

六、律师建议

______________________________________________________________________________________________________

正文

本文所称法律风险包含两层含义,一层是非因合同任意一方事前故意而导致的纠纷,本文称之为“风险”;另一层含义是合同相对人的故意欺诈,本文称之为“欺诈”。

进出口贸易因当事人的国家/地区差异、文化差异、法律制度差异、法律体系差异而往往发生纠纷,而进出口合同是复杂背景下双方履约和争议解决的主要依据。在这个过程中进出口贸易商所面临的情况是复杂的,可能涉及到货物的交货地点、交货方式、运输方式的选择、货物毁损、风险转移、清关手续、质量检验、价款支付、知识产权、争议解决等诸多问题。梳理进出口合同的风险,有助于了解上述复杂问题的风险,降低贸易法律和诉讼成本,提高贸易服务效率,增强贸易服务竞争力。

本文将从合同主体风险、合同形式风险、合同条款风险、合同履行风险以及特殊风险五个方面简析进出口合同所经常遇到的主要风险。当然,风险是多样化的,也是在不断变化的,本文不可能也没有必要穷尽所有。最重要的还是企业应该提升自身风险防范意识和风险化解能力,从细节着眼。


一、合同主体风险

合同主体主要包含两方面的风险:欺诈和违约,可以说欺诈是违约的一种特殊形式,也可以称之为事前的违约。下面列举几个主要主体风险点:

(一)、无权代理问题

无论外国企业还是个人,都只有手写签名,而没有印章。在进出口贸易实践中,通常是有权代理人代表企业签名,签约人一般为企业负责人或者授权的员工、代理人。国内企业没有审查签约代表的授权时就会有导致纠纷发生的可能,无权抗辩加之本身没有尽到查验注意义务的,就容易在争议解决中陷入不利的后果承担。

(二)、变更主体问题

很多情况下,我们商谈合同内容时看到的名片是A国XX公司,而签约的时候却使用的B国(地区)XX公司,并各种借口说这是同一家公司,仅是为了税务方面的考虑,但实际上B国(地区)XX公司是一个没有合同履行能力的离岸公司或空壳公司。另外一种情况就是谈判时,使用的是A国XX科技公司,而签约是就成了A国XX贸易公司,而这家贸易公司仅仅是一家负债公司。一旦被追债,则宣布破产。在这种情况下,务必核查签约公司的财务状况及履约能力。

(三)、虚构主体问题

虚构合同主体是比较极端的做法,当事人根本没有注册实体,而是虚构了一个主体,伪造名片,虚构地址,制作假证明来签订合同。一旦货物或者款项到位,便逃之夭夭。

(四)、第三方代履行

这种进出口合同主体问题一般在合同履行阶段才被发现。合同相对方往往以各种理由变革履行主体,并以有更大“优惠”来吸引当事人的同意。而此时的当事人往往为获得利益而忽略了审核查验义务,导致被骗。

为防止上述几个方面的风险,选择资信良好的合同相对人或者交易对手方,通常要做好四个方面的审查:民事行为能力审查,信誉审查,履约能力审查,合同承办人的资格审查;签订进出口合同前,必须了解对方的名称、责任形式,注册资本、经营范围和法定代表人的姓名、国籍、职务以及营业执照、资产负债表、开户银行、商业信誉、签约代表的授权委托书等,资信证明也是国际惯常使用的方法。通常的渠道有通过银行调查、通过当地的商会或同业公会调查、通过驻外使领馆的商务机构或我国工商企业在境外的分支机构进行调查、通过境外爱国华侨团体调查、通过当地的律师事务所或专业性的资信机构调查。跨境审查不是很容易,因此选择服务伙伴就显得尤为重要。


二、合同形式风险

合同形式是指合同的外观表现。通常合同形式风险表现为两类:

(一)、合同形式不一致

在磋商过程中,合同双方往往会就格式条款提出自己的条款对合同进行修改和补充,但是各方设想的条款却不尽相同,对条款的理解和解释也各有所异,一旦出现纠纷,这些条款就成了抗辩理由。

国际上对合同形式差异所引致的争议有三种处理方法:(1)直接判令合同无效;(2)判令其中一份合同有效;(3)判令合同不一致的部分无效,而协调一致的部分仍然有效。第三种方法被称为“排除法”,在实践中应用更为普遍。这样既一部分搁置了争端,又使得交易得以继续,使得双方损失将至最低,也客观上促进了全球经济的发展。

另外一种合同当事人之间的做法是“先合同优势”的做法,即经磋商后先发出格式合同的一方在合同正文末尾增加一条“任何与本合同书不符的条款,均不发生效力”。

(二)、法律形式不完整

合同形式应该符合一定的法律规范。例如我国《民法典》合同编第四百六十九条当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。第四百七十条合同的内容由当事人约定,一般包括下列条款:(1)当事人的姓名或者名称和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点和方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

涉外经济合同也要符合一定的规范或者行业惯例。一般的进出口合同大体上包括商务条款、技术条款和法律条款两个部分,商务条款规定贸易活动中的商务部分,是当事人意思自治的结果。在制定商务条款时,当事人应当更多从自身的需求出发进行权衡,并兼顾交易中的公平性,最为典型的就是交易标的、价格、和支付的约定。法律条款主要是强制性规范以及法律授权当事人可以自行约定的条款。合同主体的合法性以及争议解决的约定是典型的法律条款。技术条款是针对标的的名称、内容、标准、验收、技术保密、成果权属以及风险承担等问题的规定,不要求订立技术合同的当事人必须采用。但是,从实践看,技术合同的内容规定越明确、具体,越有利于双方当事人了解自己的权利义务,不致产生对合同条款的不同理解,从而更有利于合同的履行。

常见的进出口合同法律形式不完整的表现有:(1)合同文本过于简单,主要形式部分缺失;(2)语言不规范不严谨;(3)遗漏国际贸易术语应该补充约定的部分;(4)技术条款缺失或者不完全;(5)复验条款缺失;(6)仲裁等争议解决条款缺失等等。

范式文本的采用可以在一定程度上降低由合同法律形式不完整所带来的风险。这种范式文本,一般而言不以国内法为依据,而是依据国际贸易管理以及世界通行的法律原则。目前在国际贸易合同订立中较多参考的是《Incoterms 2020》和《联合国国际货物买卖合同公约》。这样的范式合同,尤其有益于中小企业避免因考虑不周而留下条款漏洞隐患的风险。


三、合同条款风险

在涉外经济合同中,对合同语言的完整性、准确性、规范性以及严谨性要求很高,这样有助于增加交易安全性,降低不必要的风险。而合同条款也是欺诈常发的部分,因而,在合同条款审查时应该是整个进出口合同的核心。由于条款欠缺完整性和准确性所导致的风险主要涉及品质条款、检验条款、索赔条款、支付条款、软条款、运输条款和风险转移条款等。

(一)、品质条款风险或欺诈

合同中的品质条款直接规定货物的内在质量与外观形态。以商标、产地标识表示货物品质的,仅适合于在国际市场上已享有较高声誉的产品或者具有产地特征的产品。对于不具有上述特征的一般性产品,实践中有凭样品、凭说明或者凭图样来表述货物品质的方法,这一点至关重要,不能疏忽。比如在“凭样品”的表述方式,可以写成“凭买方样品成交”;但是有些标的物的确很难做到每一个都与样品一致,这个时候也可以调整成“交货与样品近似”,对于近似程度也应该做进一步的约定,以免在程度上产生歧义。但是尽管如此,还是会出现不少思虑不周或者过犹不及的问题。

在一般情况下,货物的标准是唯一的,但是某些情况下也可能产生多重品质标准的情况,通常有两种类型的多重品质标准:法定多重标准,当事人归因的多重标准。

法定的多重标准一般源自复验权。所谓的复验权是合同中买方对卖方的产品进行再次检验的权力。依照《联合国国际货物买卖合同公约》,买方在未有机会检验货物以前,没有义务支付货款,除非这种检验的机会与双方当事人约定的交货或支付程序想抵触。一般情况下,货物装运港和目的地港都会给货物签发质检证书和数量证书,装运港的证书是信用证议付的前提;在买方拥有复验权情况下,目的地港证书是买方向卖方质量索赔的抗辩依据。这种复验权是国际惯例,一般在合同中约定,同时对双方复验的机构等条件事前约定达成合意。这种争议相对较少,属于比较简单的纠纷。

当事人归因的多重标准,就显得相对比较复杂。有学者将其归结为当事人自愿的多重标准、合同隐含的多重标准和合同明示的多重标准。

当事人自愿的多重标准是卖方自愿产生的。举个例子,C国某公司与E国某公司签订出口商品合同,约定交货品质以C国商品检验局的品质检验为最后依据,在签订合同同时,C国公司向对方寄送了样品,并邮件告知对方“交货与寄送样品品质相似”。这时就差产生了两个标准:一是合同约定的C国商检局的品质检验,另一个是C国公司邮件承诺的“凭样品”标准。对于这样的多重标准,怎样选择呢?英国的《Supply of Goods (Implied Terms)》以及美国的《Uniform Commercial Code(UCC)》都有规定,基于“明示担保”理论而要求卖方有必要维持较高的品质标准。后来C国公司与E国公司因此发生争议,诉诸仲裁,败诉而损失了一笔赔偿金。

合同隐含的多重标准是在合同中多角度规定了质量标准,如果没有经验,很容易误认为这些角度都是在对一个质量标准的解说,并不存在冲突,实则不然。举个例子,C国与E国有贸易协定,规定C国从E国进口货物均按E国国家标准进行验收,C国出口到E国的货物则按C国国家标准进行验收。C国的甲公司向E国的乙公司出口医用防护口罩,合同中规定甲公司应交付“一等品”的口罩,但是并未对一等品进行界定。接下来,又在合同中规定了口罩的PFE≥95%。这实际上不是对医用口罩一等品的要求,而是对口罩的颗粒物过滤效率的要求。符合PFE≥95%并不是普通医用口罩一等品的要求(注意与BFE≥95%的区分)。这个案件中实质上存在着三个标准:(1)贸易协定中的C国标准;(2)一等品标准;(3)PFE的标准。可想而知,在“明示担保”理论下,C国的甲公司被要求以最高标准交付口罩,这个损失是可想而知的。

合同明示的多重标准的情况就更加复杂。美国法中有一个非常经典判例,拉姆布雷泽v.沃德拉夫案(1931年)。买方从作为种子供应商的卖方购买洋葱种子,卖方提供了格式合同,标的物写明购买“日本洋葱种子”,在免责条款处又规定了“卖方对种子的质量不做明示或默示担保,也不以任何方式对种子的成苗律或作物生长承担责任”。买方种植后发现这些根本不是日本洋葱,因此遭受重大损失。UCC第2-316条第1款这样规定:与产生明确保证有关的文字或行为,以及倾向于否定或限制保证的文字或行为,应在合理的情况下解释为彼此一致;但根据本条关于口头证据或外部证据的规定(第2-202节),如果这种解释是不合理的,否定或限制是无效的(Words or conduct relevant to the creation of an express warranty and words or conduct tending to negate or limit warranty shall be construed wherever reasonable as consistent with each other; but subject to the provisions of this Article on parol or extrinsic evidence (Section 2-202) negation or limitation is inoperative to the extent that such construction is unreasonable.)。根据这样一条规定,拉姆布雷泽v.沃德拉夫案中买方的诉讼请求得到了法官的支持。后来,这一判例也被应用在美国法院裁判与美国发生的国际贸易纠纷中。合同明示的多重标准还有产地约定的多重性和标准约定的多重性。这里就不一一列举。

(未完待续)


【参考文献】

1. 《国际贸易合同欺诈的定义与表现形式》,来源:华律网发表时间:2020年03月03日,https://www.66law.cn/topic2012/gjmyhtqz/139092.shtml 2021年9月8日最后登录

2. 程书燕:《进出口合同订立的风险及规避研究》[J],载于《中国商贸》2011年2月,第229页。

3. 《联合国国际货物买卖合同公约》第58条第3款。

4. 《联合国国际货物买卖合同公约》第35条。

5. 沈达明,《国际贸易法新论》[M],法律出版社,第72页。

6. 《统一商法典》(Uniform Commercial Code),第2-316条。

7. 苏鹏飞. 重视国际贸易合同中的多重质量标准[J],经济管理,1997, 000(012):36-38。

8. 约翰M.斯道克顿. 货物买卖合同:美国统一商法典第二篇精解[M]. 山西经济出版社, 1992.。


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