我是谁的员工？是被“外包”还是被“派遣”？

黄某应聘至苏州某外包公司工作，随后又被带至南京某公司从事生产线作业。黄某在作业时双手受伤，正要认定工伤时却出了问题，外包公司称其与黄某不存在劳动关系，南京公司称其与黄某非劳务派遣用工关系。两个单位推三阻四，那黄某到底是谁的员工？

　　工作时受伤，却无法进行工伤认定

　　2018年7月初，黄某经招聘至苏州某外包公司工作。2018年7月6日，外包公司驻厂经理将其领至南京某公司工作，黄某的食宿由南京某公司提供。2018年7月27日，黄某在南京公司处受伤。黄某申请劳动仲裁未果，遂将苏州某外包公司、南京某公司诉至法院。

　　黄某诉称，因需工伤认定提起诉讼，请求法院确认其与苏州某外包公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系。苏州某外包公司辩称，其与南京某公司签订的实为劳务派遣协议，黄某和用人单位南京某公司存在劳动关系。南京某公司辩称，其与苏州某外包公司为劳务外包关系，与黄某之间并非劳务派遣用工关系。

　　黄某与苏州某外包公司之间构成劳动关系吗？

　　法院认为，判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系，应从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。

　　本案中，黄某具有建立劳动关系的主体资格，苏州某外包公司实际招用黄某，并安排黄某至南京某公司工作，能够证明双方存在建立劳动关系的合意。从黄某提供劳动的过程来看，黄某进入南京某公司工作系服从外包公司的安排，外包公司按月发放黄某劳动报酬，双方存在人身上、组织上及经济上的从属性，能够认定双方构成事实用工关系。

　　一审判决：黄某与苏州某外包公司自2018年7月6日起存在劳动关系。黄某、苏州某外包公司不服一审判决，上诉至南京中院。黄某增加上诉诉请，请求确认其与南京某公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。其他当事人同意二审法院一并审理。

　　两单位签订的服务外包协议，实为劳务派遣

　　法院查明，苏州某外包公司（乙方）与南京某公司（甲方）签订的《劳务外包协议》约定，乙方根据甲方的生产需要，承包甲方指定的生产项目，并选派作业人员在遵守甲方的有关规定管理，参照甲方管理体系和质量体系的前提下，到甲方指定区域进行操作。承包服务费用按月结算，结算公式为：月承包服务费用=单价×月总工时。

　　负责审理此案的主审法官认为，企业可以通过业务外包等方式，降低用工成本，实现工作效率的提高，但不得以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者的合法权益。本案中，首先，南京某公司与苏州某外包公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；其次，南京某公司对黄某直接进行工作管理、安排和指挥，黄某的生产资料均由南京某公司提供，黄某的工作属于南京某公司业务的组成部分，苏州某外包公司负责招录黄某并进行劳动关系的管理。

　　据此，南京某公司与苏州某外包公司签订的虽名为“劳务外包协议”，但黄某、南京某公司与苏州某外包公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且苏州某外包公司具有劳务派遣经营资质，法院依法认定黄某、南京某公司与苏州某外包公司之间系劳务派遣关系。

　　二审判决：维持一审判决，并加判黄某与南京某公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。

来源：南京市中级人民法院