法定“可以型”量刑情节的适用

——江西上饶中院判决周国清、邱庆福盗窃案
裁判要旨
法定“可以型”情节，如不适用，要说明理由，即没有特别情况，都要适用。
案情
2017年1月23日凌晨，邱庆福到王长青家，入户盗窃0PPOA53型手机一部，价值人民币1380元；2017年1月的一天凌晨，邱庆福到王长春家，入户盗窃180元现金及一包利群香烟；2017年11月19日凌晨，周国清、邱庆福共同到石礼易家，入户盗窃现金元及苹果6PLUS手机（价值人民币1755元），以上合计，邱庆福的盗窃数额为元，周国清的盗窃数额为元，邱庆福家属主动赔偿被害人石礼易经济损失元，被害人石礼易对邱庆福表示谅解。周国清有一次盗窃罪前科，有累犯（前罪为抢劫罪）情节。邱庆福有三次盗窃罪前科，一次非法侵入住宅罪前科。
裁判
江西省铅山县人民法院认为，被告人周国清、邱庆福盗窃数额较大，构成盗窃罪。被告人周国清系累犯，应从重处罚。被告人邱庆福赔偿被害人损失，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。二被告人有坦白情节，酌情从轻处罚。综合犯罪性质、金额、认罪追赃等，对公诉机关提出应当认定二被告人构成“其他严重情节”的意见不予采纳，以周国清犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金2万元；邱庆福犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2万元。
宣判后，公诉机关铅山县人民检察院提起抗诉，理由是二被告人的盗窃行为属于具有“其他严重情节”，原审适用法律错误，量刑畸轻。
江西省上饶市中级人民法院经审理认为：周国清、邱庆福入户盗窃，虽然盗窃数额还未达到数额巨大的标准（江西省盗窃案件数额巨大的起点是5万元），但依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，入户盗窃数额达到数额巨大50%的，可以认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，二被告人的盗窃数额均已超过5万元的50%，因此，应认定二被告人的盗窃行为具有“其他严重情节”，依法应在三年以上十年以下量刑，判决：被告人周国清犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2万元；被告人邱庆福犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。
评析
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定，入户盗窃数额达到数额巨大50%的，可以认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”。笔者认为，该法条中的“可以”，在一般情况下都要适用，不适用要说出理由，即如无特别情况都要适用。理由如下。
1.法条中的“可以”并非是想做就做不想做就不做。一般认为，法条中“可以”是一种授权性规范，赋予法官的自由裁量权，比如，构成自首的，可以从轻减轻处罚，个案中，是否从轻、减轻处罚及幅度，则由法官根据具体情况确定，但是，“可以”是否意味着没有限制，任由法官随意决定的呢？显然不是，在法律上，权利与义务或责任是统一的，既然授予权利，其实也是规定了其职责，当符合一定的条件，法官如不适用“可以”的规定，则应说明理由，即要说明“不可以”的理由，“法定‘可以型’情节表明法律上的一种倾向性，而不完全排斥具体裁判上的选择性或灵活性。既然法律已作出了明文规定，那就意味着，如果没有特别事由，‘一般应当’适用该量刑情节；如果不适用该量刑情节，要充分说明理由”。因此，《解释》第六条虽然规定“可以”，但不是法官想用就用不想用就不用的，恰恰相反，一般情况下都要适用的，因而，第一种意见是不妥的。
2.适用《解释》第六条规定，是否要考虑其他情节。刑法修正案（八）将入户盗窃作为盗窃罪的构成要件予以规定，但并不是说，只要入户盗窃就构成盗窃罪，是否构罪还要结合刑法第十三条“但书”的规定，即如果“情节显著轻微危害不大的”，不应认定为犯罪。本文认为，入户盗窃作为盗窃罪的入罪要件时，应该考虑其他情节，以免扩大打击面。《解释》第六条规定，入户盗窃数额达到“数额巨大”50%的，可以认定为盗窃行为具有“其他严重情节”，此处关于入户盗窃数额达到“数额巨大”50%的规定，不是入罪情节，而是量刑的加重情节，即具有该情节，刑期就可以在上一档即三年至十年之间量刑，因此，上述第二种意见，混淆了入户盗窃作为入罪要件与作为量刑加重情节时的区别，不利于对相较于普通盗窃具有更大社会危害性的入户盗窃行为的打击，“入户盗窃不仅侵犯了公民的财产，还侵犯了公民的住宅，并对公民的人身安全形成了严重的威胁，应当予以严厉打击”，因此，对于《解释》第六条的适用，一般情况下不需再考虑其他情节。
本案中，对二被告人没有不适用该《解释》第六条的特殊理由，因此，第二种意见也是不妥的。二审法院支持公诉机关的抗诉，认定二被告人具有“其他严重情节”，提档量刑，依法作出改判，是符合法条本意的。