工程承包、分包中常见劳务、人身伤害纠纷责任主体

建筑房地产业的发展，对于吸纳劳动力、改善居住环境、推动城乡发展、提升城市形象做出了不可磨灭的贡献。而建筑房地产业的发展，离不开数以千万计的建筑从业人员。 人多，事也就多，纠纷自然也多。时有发生的拖欠工人工资、工人索要工伤待遇或人身损害赔偿等问题经常困扰着施工单位、建设单位及各级政府。最高院、各级政府、建设部门、人社部门等针对建筑行业工伤认定、人身损害赔偿、工资支付等也都出台了一些相应的规定。本文旨在剖析建设项目因工程承包、分包常见问题及应对措施。 工程劳务纠纷责任承担主体分析 在工程施工中产生的劳务纠纷（主要是追索劳务报酬），因劳务分包合同的主体身份不同，责任承担主体亦有差异。 一、施工总承包人将劳务工程分包给具有施工劳务资质的劳务企业 1 . 劳务分包企业自身拖欠劳务费，施工总承包人是否要对劳务分包企业拖欠的劳务费承担责任。从目前的法律规定看，没有要求施工总承包人承担支付或连带责任的明确依据。而且劳务人员受雇于劳务企业，从用工、务工主体和劳务关系相对性等入手，能够确定的，是劳务分包企业对其拖欠的劳务费应当承担支付责任。 2 . 劳务分包企业将劳务工程再分包给不具备施工资质的个人，该个人拖欠其雇佣人员的劳务费。此种情形下，现有的法律法规并没有明确规定劳务分包企业或施工总承包人是否应对承接劳务分包工程的个人对外拖欠的劳务费承担责任。 （1）施工总承包人的责任 施工总承包人将工程合法分包，一般情况下，只要已经与分包人结算完毕，不应再承担责任。法院的判决中不乏有劳务分包企业承担责任、施工总承包人不承担责任的情形，理由是：施工总承包人已经与分包人结清了分包工程款（参阅附件案例1），或者是施工总承包人将劳务分包给有资质的劳务企业符合法律规定，要求施工总承包人对下游分包人拖欠的劳务费承担连带责任无法律依据。 （2）劳务分包企业的责任 劳务分包企业将工程又分包给不具备施工资质的个人，该个人欠劳务费，支付主体应为该个人，但也有法院判决劳务分包企业应当对不具备施工资质的劳务分包个人对外拖欠的劳务费承担连带清偿责任，理由是：劳务分包企业从施工总承包人处承包劳务工程后，将承包的劳务工程又分包给不具有劳务分包资质的个人，违反了法律规定，认定劳务分包企业为用工主体，对于不具备资质的劳务分包个人拖欠的劳务费应当承担相应责任。提供劳务者要求分包单位承担连带责任的请求法院予以支持（参阅附件案例1）。 二、施工总承包人将工程发（分）包给不具有施工劳务资质的个人 对于该劳务分包个人对外拖欠的劳务费，施工总承包人是否应当承担责任，现行法律没有明确规定。实践中，有法院判决施工总承包人承担责任，也有法院判决施工总承包人不承担责任。 1 . 施工总承包人应当承担责任。理由是承包人将工程分包给不具备用工主体资格的个人，违反了法律规定，应由其承担用工主体责任，并对劳务分包个人结欠提供劳务人员的工资承担连带清偿责任（参阅附件案例2）。 2 . 施工总承包人不应当承担责任。理由是劳务关系具有单一性，法院已经确定了实际施工人个人与提供劳务人员之间的劳务关系，提供劳务的一方在同一时期不可能与多方形成劳务关系，要求总承包单位承担连带支付劳务报酬的请求没有法律依据（参阅附件案例3）。 三、劳务纠纷责任承担相关依据 虽然法律法规没有明确规定在拖欠劳务报酬时，非直接雇佣劳务人员的分包人、施工总承包人是否应承担责任，但是劳动和社会保障部、建设部两部门共同发布的行政规章《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中第七条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。施工总承包人应对劳务分包人工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。第十二条规定：工程总承包人不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。 四、劳务纠纷责任承担小结 按照有关合同相对性的法律规定，承（分）包工程的包工头或者作为个人的实际施工人拖欠劳务费，包工头、实际施工人为当然的第一责任人，其应当履行支付劳务费的义务。而施工总承包人、分包人，是否应承担责任，一方面需看法律是否有明确规定；另一方面，法院会基于责任人违反法律法规关于工程发包、承包的法律规定，因责任人将工程发包、分包给不具有相应资质的主体，存在过错，判定其承担连带责任。 也就是说，施工总承包人、分包人如果要抗辩自己对提供劳务者不应承担责任，就应将工程分包给具有相应资质的专业承包或劳务企业。一旦违反法律法规关于工程发承包的规定，则很有可能被判定对承包工程的个人对外拖欠的劳务费承担连带清偿责任。 工地人身伤害纠纷责任承担主体分析 人身伤害是对人的生命权、身体权、健康权的侵害，相较于第一部分关于劳务纠纷责任承担，法律对于人的身体、生命受到伤害应当赔偿的规定则更加严苛，责任主体多且明确，其目的一是规范市场、强化安全生产意识；二是最大限度地保护提供劳务人员的生命健康权。 一旦在施工中发生人身伤害，非法转包、违法分包的各发包、承包、分包人都要承担赔偿责任或与直接雇佣受伤劳务人员的个人承担连带责任。即发生人身伤害事故后，从违法分包的最低一层开始往上追溯，一直追溯到分包工程符合法律规定的那一层才停止追溯，中间所有的非法转包、违法分包的组织、个人均要承担责任。可见，对人身伤害赔偿适用的是最严格、赔偿最有保障的责任承担方式。 关于工人在工地上受伤或从事雇佣活动中因第三人侵权受伤害，雇主及分包人、施工总承包人有关责任的承担，不同于拖欠劳务报酬时分包人、施工总承包人是否应承担责任没有明确法律依据的现状。工人在工地上因工受伤后，即便受伤者是由不具备相应施工资质的组织或个人雇佣的，只要施工总承包人存在违法转包行为，或施工总承包人、分包人在工程（劳务）分包中明知分包人不具备相应施工资质的，都要承担赔偿责任，而且有相应的法律依据。提供劳务人员因工伤害发生的赔偿责任承担，具体可分为以下几种情形。 一、施工总承包人将工程分包给具有相应资质的分包人（专业承包人或施工劳务企业） 1 . 分包人自己的员工在工作中受到事故伤害的，赔偿责任当然由分包人承担。 2 . 分包人将工程再分包给诸如包工头之类的个人，该个人雇佣的劳务人员在施工中受伤的，分包人如何承担责任？受伤者可以以提供劳务者受害责任纠纷为由，要求其雇主（包工头）承担赔偿责任，并要求分包人承担连带赔偿责任；受伤者可以以分包人为被申请人，申请认定工伤，一旦被认定为工伤，则分包人作为用工主体，当然要承担工伤赔偿责任，至于雇佣该受伤者的包工头个人是否要承担责任，则要看双方签订的分包合同的约定及裁判机关的判定。 二、施工总承包人将工程直接发包给不具备施工资质的个人，该个人雇佣的施工人员从事受雇的劳务工作期间受伤 受伤者可以以从事劳务受伤害为由，要求雇佣其工作的个人（雇主）承担赔偿责任，同时要求施工总承包人承担连带赔偿责任（参阅附件案例6）。 受伤者可以以施工总承包人为被申请人，申请认定工伤。受伤者以施工总承包人作为用工主体申请工伤认定，所受伤害被认定为工伤、且经劳动能力鉴定后，可就工伤保险待遇提起劳动仲裁，要求施工总承包人承担工伤保险待遇赔偿责任。实践中，有法院判决包工头承担赔偿责任，施工总承包人承担连带责任（参阅附件案例4）；也有法院判决施工总承包人承担赔偿责任，赔偿后，可依据其与承包工程的个人之间签订的协议及双方的过错向该个人进行追偿（参阅附件案例5）。 由此可见，工程承包单位如果将工程发包给没有任何资质的个人，一旦发生伤亡事故，不管是按照人身伤害还是按照工伤赔偿，承包单位都难避责任。 三、关于工地人身伤害赔偿的法律规定 1 . 伤者按照一般人身损害主张权利，直接雇佣劳务人员的包工头承担赔偿责任。一般会确定提供劳务者与雇主的过错以明确具体赔偿责任，违法分包人、施工总承包单位承担连带责任。如伤者明知自己不具备资质仍从事相应工作，雇主没有相应施工资质，也未尽相应的安全保障和教育义务，法院可能判定雇主承担X%的责任，施工总承包单位承担连带赔偿责任，提供劳务者承担（100-X）%的责任（参阅附件案例6）。 法律依据主要包括： 《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 2 . 受伤者以具有相应资质的施工总承包人或分包人为用工主体申请认定工伤，进行劳动能力鉴定，并要求分包人、施工总承包人承担工伤赔偿责任或与雇主承担连带责任。如法院判决雇主承担工伤赔偿责任、分包人和施工总承包人承担连带责任，或者分包人、施工总承包人承担工伤赔偿责任，赔偿后可向实际雇佣施工人员的雇主追偿（参阅附件案例5）。 法律依据主要包括： A . 人力资源社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 B . 人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 C . 人力资源社会保障部等四部门《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》八、未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。九、建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。 D . 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 E . 部分省份也有相应的规定，如《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十条规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外”。 四、承接工程且不具备用工主体资格的组织或个人雇佣的人员在从事劳务工作中因第三人侵权而遭受人身伤害，赔偿责任如何确定 受伤者既可以申请认定工伤，要求具备用工主体资格的施工总承包单位或分包单位承担工伤赔偿责任；也可以要求第三人承担侵权赔偿责任。二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失已经由侵权的第三人赔偿，则该部分损失因赔偿项目相同，不得再要求用工单位承担工伤赔偿责任；而人身损害和工伤保险待遇因为伤残赔偿的项目、标准均有不同，故伤残赔偿可兼得。 如务工者在去往工地途中遭遇车祸，除获得事故责任方的赔偿外，还可获得工伤保险待遇（参阅附件案例7）。此外，受伤害人员也可以以提供劳务受伤害为由，要求雇主承担赔偿责任。 法律依据主要包括： A . 《侵权责任法》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 B . 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 第八条：职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。 职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。 对各施工参与方的提示 因工程非法转包、违法分包而带来的用工风险一直存在，那么，作为参与工程项目施工的各方如何在工程发包中避免诸如拖欠劳务报酬、工伤损害赔偿等纠纷，从发包人到承包人到分包人到劳务人员都应该采取哪些行之有效的做法？ 一、为避免工程分包引发的劳务纠纷和赔偿纠纷，施工各参与方应做好哪些工作 1 . 对于发包人 第一，工程要发包给具备工程所要求的施工资质的承包人；第二，与承包人签订的《建设工程施工合同》中要约定明确承包人如何管理工人、工资发放及发生安全生产事故造成人员伤害的责任承担。 2 . 对于施工总承包人 如专业工程或劳务工程需要分包，应当将专业工程分包给具备施工资质的专业承包人，将劳务工程分包给具有施工劳务资质的劳务企业。无论是与专业承包人还是与劳务企业的分包合同均要约定清楚分包人对现场的管理、对人员的管理、工资发放及发生安全事故造成人员伤害的责任承担。应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理，加强施工现场劳务用工管理。 3 . 对于具有专业承包资质的企业 对所承接的专业工程可全部自行组织施工，也可以将自己分包工程的劳务作业分包给具有施工劳务资质的劳务企业。分包合同须明确劳务企业对招用的人员的管理、安全防护的责任等。专业承包企业应对劳务企业的现场施工及人员管理加强监督检查。 4 . 如果发包人、施工承包人将工程发包给不具备相应资质的组织或个人（不提倡） 应对现场施工进行科学管理，对不具备相应资质的组织或个人雇佣的施工人员要实行动态管理，人员信息要建档备存。最好统一由施工承包人直接发放报酬给施工人员，避免中间环节的包工头拿了钱不发给施工人员、导致劳务工人集体讨要工资的现象发生。另对现场的人员要加强培训和管理，避免事故发生。建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对于不能按用人单位参保、但工程项目施工期较长的建筑项目，可按项目参加工伤保险。 5 . 作为提供劳务的个人 一方面要提高自身技能，做到安全施工、文明施工，另一方面要找对“老板”，即尽量与有资质的施工劳务企业签订劳动合同。就算是为包工头干活，也要留有相关书面凭据，比如有工头签字或盖有相关印章的记工单、结算单，以备发生纠纷时举证有利。 二、《建筑业企业资质标准》对承接工程主体的规定 新的《建筑业企业资质标准》自2015年1月1日起施行。按照《建筑业企业资质标准》的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。 A . 取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。 B . 对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。 C . 设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。 D . 取得专业承包资质的企业，可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程，或建设单位依法发包的专业工程。 E . 取得专业承包资质的企业对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。 按照新资质标准的规定，施工总承包和专业承包序列均要分类别和等级，而施工劳务序列不分类别和等级，对于取得施工劳务资质的企业，可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。劳务分包的各种作业：木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石质作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业和架线工程作业均可由施工劳务企业承担，即具有施工劳务资质的企业可承担各类施工劳务作业。 应该说，新的建筑业企业资质标准对于规范施工劳务市场是有积极意义的，劳务企业的门槛相对降低了，以前的施工队有技术、有人员，可以成立施工劳务企业，名正言顺地成为施工主体。而如何科学有效地管理施工人员、管好现场，创造更高的效益，谋求更大的发展，是每个施工劳务企业应当思考的问题。 结语 违反法律规定发包、承包工程，就会引发承担相应责任的风险；按照法律规定发包、承包工程，就会避免承担法律责任。所以，发包工程时，应考核承包人、分包人的资质情况，尽量不发包给无相应施工资质的主体。 　　　　　　　　　 附件：判例参考 案例 1 ：（2013）朝民初字第16697号 案情简介 冯某在李某刚的带领下从事消防管道安装工作。某工程系京雄公司总承包，京雄公司将其中的劳务施工分包给鑫雯翔公司，鑫雯翔公司又将部分劳务分包给案外人李某会，李某会再分包部分劳务工程给李某刚。京雄公司称其已经与鑫雯翔公司结清了工程款，而鑫雯翔公司与李某会之间、李某会与李某刚之间的劳务工程款也均已结清。因冯某向李某刚索要劳务费发生纠纷。 法院认为 李某刚与冯某就该工程的施工成立雇佣关系。冯某主张李某刚欠付其劳务费，请求合理。本案争议焦点在于京雄公司与鑫雯翔公司是否应当就冯某的劳务费给付问题与李某刚承担连带责任。京雄公司提交了相应结算协议，证明其与鑫雯翔公司之间就劳务分包的工程款已经结清，故京雄公司不应当再就李某刚与其雇佣人员之间的劳务费给付问题承担责任。鑫雯翔公司从京雄公司承包劳务后，将劳务分包给不具有劳务分包资质的个人，应当对此承担相应责任，现冯某要求鑫雯翔公司对李某刚拖欠其劳务费承担连带责任，本院应当予以支持。 裁判结果 一、被告李某刚于本判决生效后七日内，支付原告冯某劳务费九千一百三十六元；二、北京鑫雯翔劳务分包有限公司对上述债务承担连带责任。 案例 2 ：（2015）南扬民初字第107号 案情简介 2015年2月5日，李某作为承诺人，向白某、刘某出具承诺书1份，载明：“本人受邓某委托处理白某、刘某在我金科世界城浙江元通工地邓某旗下干活，经结算还有壹万肆仟捌佰元（14800元）工资未支付。”承诺书出具后，邓某、元通公司均未支付前述款项。元通公司系与邓某个人签订的木工分包合同，元通公司未提供证据证明邓户光具备用工主体资格。 法院认为 邓某委托李某出具的承诺书合法有效，邓某向白某、刘某出具承诺书后，应当按照约定付款。元通公司将工程发包给不具备用工主体资格的邓某，违反法律规定，应由元通公司承担用工主体责任，并对邓某结欠白某、刘某的工资承担连带清偿责任。 裁判结果 一、邓某于本判决发生法律效力之日起3日内支付白某、刘某1.48万元及违约金1.48万元，合计3.96万元；二、元通公司对邓某的上述付款承担连带清偿责任。 案例 3 ：（2014）泉民初字第3607号 案情简介 2012年9月下旬久固公司将徐州华润电力有限公司废水楼改档案楼加固改造工程承包给张某。张某找了原告王某等人进行了相应的施工，后张某撤出工地，由久固公司直接负责工地的施工，张某和工地代表李某进行了签字确认。王某在工地从事电焊工作，工资未支付。原告提供劳务期间为张某负责工地施工期间。 法院认为 原告王某提供经被告张某及工地代表李某确认工资款明细，张某应支付原告劳务报酬。对于原告要求被告久固公司连带支付劳务报酬的意见，因原告诉请的工资报酬发生在张某负责工地期间，在此期间原告与张某之间形成了劳务关系，劳务关系具有单一性，提供劳务的一方在同一时期不可能与多方形成劳务关系；且在张某负责施工期间，张某是实际施工人。张某与久固公司之间工程款是否结算清结，并不影响原告向张某追索劳务报酬的权利，原告要求久固公司连带支付劳务报酬没有法律依据，本院不予支持。 裁判结果 一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告张某支付原告王某劳务报酬3420元…… 案例 4 ：（2015）门民初字第0018号 案情简介 2011年4月，原告南通金泰建筑安装工程有限公司在承接了海门市包场镇两条道路施工工程后，将其中新永西路砼浇筑施工任务分包给无道路施工资质、无用工主体资格的第三人王某，并与之签订了劳务清包合同。之后，王某雇佣了被告王某东等农民工组织施工。王某东在给搅拌机加油时右手不慎被齿轮绞伤。后海门市人力资源和社会保障局作出海人社工情判（2014）1号工伤情形判定通知书，判定被告受伤应当认定为工伤的情形。经鉴定，王某东右掌缺损构成五级伤残。王某东就工伤待遇申请仲裁，海门市劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决。金泰公司不服，提起本案诉讼。 法院认为 金泰公司将承接的道路建设工程分包给无施工资质的第三人施工，违反了相关法律规定，双方签订的劳务清包合同应属无效。第三人作为包工头无用工主体资格却雇请被告等农民工进行施工，且又未为农民工投保工伤保险，亦属违法。因此，在第三人雇佣期间未按规定为被告缴纳工伤保险费，对被告因事故造成的伤残后果，依法应由原告及第三人承担连带工伤保险赔偿责任。 裁判结果 一、驳回原告南通金泰建筑安装工程有限公司的诉讼请求；二、第三人王某于本判决生效之日起十日内支付被告王某东人民币494027.16元。原告南通金泰建筑安装工程有限公司负连带责任。 案例 5 ：（2014）锡滨民初字第02769号 案情简介 2011年8月29日，金某与金洲公司签订广西柳州钢铁（集团）公司转炉煤气干法除尘设施工程承包合同；次月金某招用吴某到该工地做电焊工；2011年11月25日吴某在该工地工作时跌伤入院治疗。后吴某申请工伤认定。无锡市人力资源和社会保障局作出锡人社工非（2012）6581号《受伤情形判定书》，判定吴某受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第五项规定的情形（即符合工伤情形）。吴某所受伤害致残程度为十级。此后，吴某申请劳动争议仲裁。无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会裁决金洲公司支付吴某88128.88元。金洲公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。 法院认为 虽然吴某系受金某雇佣到广西柳州钢铁（集团）公司工地工作，与金洲公司之间不具有劳动关系，但金洲公司将工作转包给金某个人，劳动行政机关已经依法认定吴某所受伤害符合工伤情形，则金洲公司应比照现行《工伤保险条例》的规定，给予吴某相应的工伤待遇。金洲公司承担责任后，可根据与金某所订合同的约定以及双方的过错，向金某追索。 裁判结果 一、无锡金洲环保科技有限公司应于本判决生效之日支付吴某88128.88元…… 案例 6 ：（2015）常民终字第1001号 案情简介 天目公司承包了由远东公司发包的轨道修整工程，由陆某进行实际施工。罗某受陆某雇佣从事安装工作。2010年12月15日下午，罗某在远东公司范道厂区车间进行行车梁压板固定工作时，被行驶的行车撞伤。经鉴定，罗某构成八级伤残。 一审法院认为 罗某在为陆某提供劳务过程中遭受人身损害，陆某没有尽到必要的安全注意及保护义务，应当承担相应的责任；罗某在提供劳务时，未考虑自身是否具备相应资质，对损害结果的发生也有一定的责任；天目公司将涉案工程交由并不具备相应资质的陆某个人进行挂靠施工，应与陆某承担连带赔偿责任。综上，对罗某的损失陆某应承担90%的赔偿责任，天目公司对此承担连带赔偿责任。 二审法院认为 陆某与罗某系雇佣关系，罗某系在从事雇佣工作过程中因安全生产事故受到伤害，陆某应承担雇主责任。陆某没有从事涉案工程的资质，不具备从事涉案工程的安全生产能力及条件，没有尽到必要的安全注意及保护义务，陆某对该起安全生产事故具有重大过失。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。据此，原审判决根据本案具体情节酌情减轻陆某10％的赔偿责任恰当，应予维持。 一审裁决结果：陆某于本判决生效之日起十日内赔偿罗某各项损失合计人民币117250元；江苏天目建设集团有限公司对此承担连带赔偿责任。 二审裁决结果：驳回上诉，维持原判决。 案例 7 ：（2015）溧民初字第00245号 案情简介 史某自2012年11月进入天腾公司承接的南京钢铁股份有限公司烧结冷却抽风系统安装工程钢结构制作与安装工程。2013年3月7日，史某驾驶自行车发生交通事故受伤，史某在该起交通事故中负次要责任。2014年7月20日，史某与中国人民财产保险股份有限公司南京分公司、肇事者徐某就交通事故人身损害赔偿达成调解协议。调解内容已实际履行完毕。2014年2月17日，史某提出工伤认定申请，后被认定为工伤，伤残等级为二级，停工留薪期为18个月。2014年10月25日，常州市劳动能力鉴定委员会又作出劳动能力鉴定，认定史某生活自理障碍为大部分护理依赖。 因双方未就工伤保险待遇达成一致，史某于2015年1月9日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天腾公司支付工伤保险待遇，该委于2015年2月6日作出溧劳人仲案字（2015）第27号仲裁裁决。嗣后，双方均不服该裁决，起诉至法院。 法院认为 天腾公司将其承接的业务分包给不具备用工主体资格的其他人，史某受雇佣在被告天腾公司承接的南京钢铁股份有限公司烧结冷却抽风系统安装工程钢结构制作与安装工程工地上受伤，且已经认定为工伤，故天腾公司应当承担工伤保险待遇赔付责任。根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》第二十四规定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，并由用人单位按照标准一次性支付待遇。故史某要求与天腾公司终止工伤保险关系并一次性支付伤残津贴等待遇的请求，予以支持。 本案系第三人侵权与工伤竞合，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权责任法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付相同项目的相关费用。本案中，史某在交通事故中负事故的次要责任，在交通案件的处理过程中，交强险范围内的损失以及超出交强险部分损失的60%本应当由徐某、中国人民财产保险股份有限公司南京分公司承担，史某自愿与徐某、中国人民财产保险股份有限公司南京分公司达成调解协议，放弃了部分诉讼主张，该放弃部分的损失不应当由天腾公司承担。故本院酌情认定就停工留薪期间工资、护理费部分的损失，天腾公司应当就其中的40%承担赔偿责任。 裁判结果 ……二、江苏天腾建设集团有限公司向史某赔偿731644.8元，于本判决生效之日起十日内付清……