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进出口合同风险若干问题简析(二)

时间:2021-09-09 来源:好律师
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作者:张骁华

【摘要】2021年8月,中国进出口增长超预期,可以预见的,进出口贸易会越来越繁荣。但是,进出口贸易因当事人的国家/地区差异、文化差异、法律制度差异、法律体系差异而往往发生纠纷,而进出口合同是复杂背景下双方履约和争议解决的主要依据。本文从合同主体、合同形式、合同条款、合同履行和其他特殊风险五个方面对进出口合同可能产生的风险进行梳理,以期防范纠纷,降低风险。

【关键词】进出口合同 风险 欺诈 风险防范

______________________________________________________________________________________________________

目录

一、合同主体风险

(一)、无权代理问题

(二)、变更主体问题

(三)、虚构主体问题

(四)、第三方代履行

二、合同形式风险

(一)、合同形式不一致

(二)、法律形式不完整

三、合同条款风险

(一)、品质条款风险及欺诈

(二)、检验条款风险及欺诈

(三)、索赔条款风险及欺诈

(四)、支付条款风险及欺诈

(五)、软条款风险及欺诈

(六)、运输条款风险及欺诈

(七)、风险条款风险及欺诈

(八)、合同条款间不一致的风险

四、合同履行风险

五、特殊风险

六、律师建议

______________________________________________________________________________________________________

正文


(二)、检验条款风险及欺诈

收货、验货是进出口货物贸易合同的必要条款,基于对卖方是否已经正确、完整地履行了合同义务的核查,合同赋予了买方检验权利,即核定商品品质、数量和包装是否符合合同规定的要求,并在发现卖方所交货物与合同要求不符时,给予买方以拒收货物或提出索赔的权利。货物检验机关对有关货物的查验分析公证鉴定在诉讼法上具有作用,而不同的检验机关依据的检验标准不同,结果也会大相径庭,所以,最好明确检验的标准和方法,尽量使用双方都熟悉的检验机构。

进出口货物贸易合同检验条款经常涉及三个方面的问题:(1)检验基准时间和地点;(2)检验有权机构和证书;(3)买方复验权相关。


检验基准时间和地点一般有三种情形: (1)以离岸品质、数量检验为争议依据和议付依据,以货物装运港检验证书而不以货物目的港检验证书作为争议的依据; (2)以到岸品质、数量检验为争议依据议付依据,以货物目的港检验证书而不以货物装运港检验证书作为争议的依据;(3)装运地的检验证书仅作为议付依据,买方有复验权同时承认进出口双方检验证书的效力,因此比较公平。


约定商检机构也是非常重要的环节。一般应该选择具有良好信誉和知名度的检验机构,比如中国商检局。检验证书是合同双方交接货物、信用证议付、索赔和海关清关的必要材料依据。证书可以依据合同双方贸易货物的性质、需求以及相关发两次法规自行确定的。比如,在信用证结算时要求单证一致,这就要求贸易双方在合同中约定证书名称,以保持其一致性。


复验权条款通常附随检验条款,一旦基准地点和方式确定,是否买方具有复验权就会提上日程。复验权条款中经常出现的风险有法定多重检验标准问题,前面已经叙述过,这里不再重复。需要说明的是,(1)在拟订复验权条款时需要明确复验证书的争端依据效力;(2)要根据货物的性质限定合理的复验期限,一般不超过两个月,设备类需要调试的应该适当延长时间,而生鲜类等具有较短保质期的需要缩短复验期限。(3)必须明确约定复验机构为卖方同意的,同时指出复验证书应为该机构出具的才发生效力。


(三)、索赔条款风险及欺诈

索赔条款是合同双方当事人就合同违约发生时违约方应该承担的责任以及守约方应该享有的损失弥补权利做出的约定。索赔条款属于法律条款的一部分,是对上述商务活动条款保护性条款。

在国际贸易中常用的索赔条款有两种方式:(1)异议索赔条款(Discrepancy and Claim clause)是针对卖方交货的品质、数量或包装不符合同规定而订立的。(2)罚金条款(Penalty Clause)适用于卖方延期交货或买方延期接货,需要在条款中明确规定罚金的计算方法。


索赔条款经常是诈骗者作文章的地方,所以在制定该条款时要格外小心。比如恶意约定交期或者买方的复检货物期限太短,从而造成短时间内不能履行合同或者行使权利,从而要偿付高额赔偿金或者丧失索赔权。在国际贸易合实践中,利用索赔条款欺诈的既有卖方对买方的欺诈,也有买方对卖方的欺诈。卖方欺诈风险在索赔时间,卖方以次充好,此时买方虽有索赔的理由和权利,但却受制于条款约定复验期间或者异议期间过短而超过了索赔条款中规定的索赔时间而无法实际索赔,这种情况的发生往往是由于前条款存在极其诱惑的利益,而使得买方贪图小利而放弃后面的权利所导致的。而买方欺诈则主要表现为以支付较高货物价格为诱饵,从而使卖方同意签订自己无法或者是难以达到的品质要求条款,或者前述的多重检验标准条款,依此使卖方违约而进行索赔。


(四)、支付条款欺诈

进出口合同支付条款的主要内容包括支付手段、支付方式、支付时间和地点。


首先,是注意选择适合的支付方式。国际贸易中主要有三种支付方式:托收、汇付、信用证。票汇,收费低,安全性低。托收又分为付款交单和承兑交单,收费相对较高,付款交单对卖方来说比承兑交单更安全。信用证,收费最高,安全性最高。


第二,买方应该对一些特殊货物或者服务应该设置支付节点,按照交易的流程或者服务提供的阶段来进行阶段性支付。对于卖方而言除了预付款模式是必要的,还应该关注上游供应商以及下游市场的变化,及时收款,既要防范上游供应商的涨价而带来成本压力而导致违约交货,也要防范对方因为下游市场需求疲软而导致的违约支付。


另外,应该注意信用证软条款风险的规避。这部分后面会在专门“软条款风险及欺诈”中阐述。


(五)、软条款风险及欺诈

软条款(Soft Clause),目前没有权威的定义,多用于信用证条款,有时也被称为“陷阱条款(Pitfall Clause)”。有国外学者这样定义了软条款:软条款指信用证中使受益人不能独立于买方自己满足信用证条件的条款。国内学者存在三种观点:附加条款说、陷阱条款说、开证行免责条款说。但是无论怎样的定义,最后的落脚点都是受益人贸易地位丧失,安全收汇受到威胁,而申请人掌握交易主动权,给贸易诈骗埋下伏笔。


诈骗者一般都会要求开证行开出主动权完全操纵在开证申请人手中、能制约受益人且可随时单方面解除付款责任的信用证,受骗者就会常常遇到银行拒付,因此这类信用证通常都附加规定了生效条件的条款。

有这样一个案例,其中涉及到了合同履行中软条款的问题。C国Z公司和E国W公司2020年6月签订了服装买卖合同。预定:CIF C国G市,装货港E国N市。2020年11月交货,9月底前买方经由开证行开出以卖方为受益人的信用证,信用证有效期至2020年12月30日。开证行及时开出了信用证。买方后听说C国疫情重燃,担心卖方因疫情停工而无法正常交货,于是以预期违约为由撤销了信用证。事实上卖方并没有因为疫情而耽搁发货,但是却没有能按照合同约定收到付款。


如何避免软条款“陷阱”呢?第一要认真谨慎的审证,及时发现“软条款”软条款有以下四种常见类型:(1)变相可撤销信用证条款;(2)暂不生效条款;(3)开证人指示条款;(4)无金额信用证。其次要慎重选择交易相对方,注重对方的历史声誉。另外还要了解对方的资信状况。重要的是了解银行信用与商务合同的区别,要特别审查信用证条款中的要求。(5)要积极寻求第三方担保。(6)要尽量将主动权争取在自己一方,比如商检权或者复验权。


(六)、运输条款风险及欺诈

国际贸易运输条款主要涉及的就是国际贸易术语(International Commercial Terms),简称《Incoterms》,它是由国际商会(International Chamber of Commerce, ICC)制定,一般每十年变更修订一次,主要目的是为了便利国际贸易操作,它是国际贸易通用语言,虽然不是法律,但是对双方具有约束力。目前有效的是《Incoterms2020》。


《Incoterms 2020》较之2010版变化不大,依然保留了11个术语,删除了DAT,增加了DPU。要想安全高效的进行国际贸易,认真了解者11个贸易属于背后的含义是非常必要的。


除了贸易术语,运输合同还应该规定装运时间、装运港和目的地港、装运通知、分批装运通知、转运通知、滞期和速遣条款。


在国际贸易合同中,运输条件会涉及到货物欺诈。如果卖方和承运人相互窜通,伪造提单,就会对买方形成欺诈。又如在CIF术语下,卖方将班轮运输改为租船运输,会导致卖方有控制运输各环节的能力,此时与承运人勾结,则可以利用假提单轻易骗取货物。


举一个国际贸易运输方式影响保险赔付的例子。C国D进出口公司向E国F公司出口熔喷布,FOB,信用证支付。后C国D进出口公司交货并且完成了议付。第二天,E国F公司来电称,装运轮船海上失火,货物全部损毁,要求C国D进出口公司索赔,否则要求D公司退回全部货款。D进出口公司应该如何处理?FOB是FREE ON BOARD(…named port of shipment)装运港船上交货(…指定装运港)的缩写,是指卖方必须在合同规定的装运期内在指定装运港将货物交至买方指定的船上,并负担货物越过船舷为止的一切费用和货物灭失或损坏的风险。 FOB术语也就是我们通常所说的"离岸价格"。根据FOB,卖方的义务止于船舷。对于海上发生的火灾所致的货物毁损,D公司无义务赔偿,保险应由买方F公司自己负担。

(未完待续)


【参考文献】

1. 《国际贸易合同欺诈的定义与表现形式》,来源:华律网发表时间:2020年03月03日,https://www.66law.cn/topic2012/gjmyhtqz/139092.shtml 2021年9月8日最后登录

2. 程书燕:《进出口合同订立的风险及规避研究》[J],载于《中国商贸》2011年2月,第229页。

3. 《联合国国际货物买卖合同公约》第58条第3款。

4. 《联合国国际货物买卖合同公约》第35条。

5. 沈达明,《国际贸易法新论》[M],法律出版社,第72页。

6. 《统一商法典》(Uniform Commercial Code),第2-316条。

7. 苏鹏飞. 重视国际贸易合同中的多重质量标准[J],经济管理,1997, 000(012):36-38。

8. 约翰M.斯道克顿. 货物买卖合同:美国统一商法典第二篇精解[M]. 山西经济出版社, 1992.。

9. 边永民. 合同的检验条款中买卖双方的利益分析. 《 CNKI 》 , 1998

10. 徐海风,辛方玲. 外贸合同检验条款中的问题亟需注意. 《 CNKI 》 , 1986

11. 高绍堂. 对外贸易商品检验条款和索赔的探讨. 《 现代商业 》 , 2014

12. 张桦. 从一单案例来分析进口检验条款的实施策略. 《 对外经贸实务 》 , 2010

13. 段宝玫. 试析国际货物买卖中卖方的品质担保责任--兼议合同的品质条款与检验条款。《 CNKI 》,2002。


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