九民纪要之对赌协议的效力及履行

九民纪要之对赌协议的效力及履行

1、对赌协议
对赌协议，又称估值调整协议，指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行了调整的协议。

2、效力审查
九民纪要中主要针对的是争议较大的，投资方与目标公司间的对赌。对此类协议的效力认定，既要鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则。只要不违反国家法律法规强制性规定，一般认可对赌协议的效力。

3、实际履行
尽管对赌协议有效，也不意味着投资方一定可以获得现金补偿。

基于保护目标公司与债权人的原则，九民纪要明确，人民法院应当审查对赌协议是否符合公司法关于「股东不得抽逃出资」、「股份回购」以及「利润分配」的强制性规定，判决是否支持投资方的诉讼请求。

4、实务防范
（1）请求目标公司回购股权的，应当以完成减资程序为前置条件。否则，有构成抽逃出资的嫌疑。

而减资程序需要目标公司及其他股东配合召开股东会方可完成。故需提前约定在回购事项发生后，召开会议的主体、时间、地点及不参会责任；确认各方股东在会议中应当履行赞成义务或提前获得表决权委托，原股东后续进行股权转让的，相关义务应转移至受让方。

（2）请求目标公司承担金钱补偿义务的，应以目标公司产生可分配利润为前提。

九民纪要明确，目标公司无利润或虽有利润但不足以补偿投资方的。应当驳回或部分支持诉请。今后目标公司有利润时可再次诉讼。

然而，目标公司是否有可分配利润，举证责任是由投资方承担。目标公司何时分配利润、分配多少也难以控制。

故须事先明确目标公司的分红标准，如：弥补前年度亏损及提取法定公积金后立即分红；按年度进行利润分配，会计年度届满后一定时间内主动完成利润现金补偿等。

5、对赌是典型的走一步看十步的操作，协议必须由专业律师把关。
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