房屋抵押没登记，抵押合同是否有效？

时间：2020-09-17 来源：法律投稿

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问：我叔叔因经商需要向肖某借款50万，并将自己名下一套房产作为抵押，双方签订了抵押合同后，我叔叔将房产证交给了肖某，但一直未办理抵押登记。在双方约定的还款期至时，我叔叔无力偿还。现肖某起诉我叔叔还款并承担违约责任。请问，我叔叔可以以不动产抵押合同未办理登记，即不能生效为由，主张不承担违约责任吗？

南丰郭某

答：《物权法》第15条对合同效力与物权效力的区分作出原则规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”登记是针对特权的变动而采取的一种公示方法，是否登记并不影响合同的效力。

《物权法》第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”抵押合同为要式合同，该合同并未直接产生抵押权这一担保物权，而是必须与登记结合，才能设立抵押权，房地产抵押应当到有关主管部门办理抵押登记，只有这样抵押权才有效。但未办理登记并不影响抵押合同的效力。

综上，你叔叔虽然与肖某签订了房地产抵押合同，但是抵押权并没有产生，因为没有办理登记，但是二者之间签订的抵押合同成立时即生效，你叔叔的辩称得不到支持。

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