私募股权投资中的优先分红权条款

优先分红权，顾名思义，是指当公司分配股息时，优先股股东可以优先于普通股股东取得股息的权利。对于私募股权的投资人而言，享有优先分红权不仅可以降低投资风险、保障投资回报的稳定，而且可以限制公司创始股东通过分红套现。获得分红并不是风险投资人的主要目的，但优先分红权却在限制创始股东分红，保障所投公司资本维持方面起着重要作用。

优先分红权一般分为三类：（1）根据股息分配的累积性分为有累积性优先分红权和无累积性优先分红权。所谓有累积性优先分红权，是指在某个财务年度内，如果公司未发生应分红的情况、或者公司盈利不足以分派红利的，则优先股的股东有权要求公司在日后的财务年度内予以补足。无累积性优先分红权则是指，虽然优先股股东对公司当年利润有优先获派股息的权利，但若当年盈利不足或者不派发红利，则日后不能要求公司补发。（2）根据优先股股东是否可参与普通股的股息分配，分为参与性优先权和非参与性优先权。前者指当优先股股东在分得固定红利后，仍可按持股比例在转换基础上与普通股股东一起分配剩余的利润。而后者只能获得固定数额的股息。（3）根据分红率是否可调整分为固定分红优先股与可调整优先股。前者分红率不可以调整，在优先股发行时即确定；后者则在合同中约定分红率可调整以及调整条件(例如银行利率变化)。

那么在中国公司法同股同权的原则之下，如何实施优先分红权呢？实务中主要是两种方式：（1）在公司章程中约定优先分红权。如果公司利润分配方案的股东会决议违反优先分红权约定，那么私募投资人可以违反公司章程为由向法院提起撤销股东会决议之诉。（《公司法》第二十二条规定，股东会决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销）；（2）在投资协议中约定相关的违约责任条款。这里值得注意的是，投资协议约定基于合同相对性不能约束后来者，而且不能要求法院撤销违约所为的股东会决议。而公司章程的约定具有公示对抗效力，即使对于后来的投资人都有约束，所以建议实操中两种方式并举。

最后，关于实务中优先分红权条款的常见表述可以是：

“1.   各方同意，本次增资完成之后，公司应按照法律以及公司章程的有关规定和程序向投资人足额支付股息红利。如公司当年拟向股东分配利润（"可供分配总利润"）的，投资人有权在公司其他股东分配利润前优先分取当年的利润。在向投资人足额支付红利之前，公司不得向公司的任何其他股东以现金、财产或以公司股权的方式支付任何红利。

2.当年的可供分配总利润在扣除上述投资人优先分取的利润后，投资人和公司其他股东将按持股比例共同享有公司的利润（包括但不限于本次增资完成前公司实现的所有净利润以及以前年度的滚存未分配利润）。”

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