提供劳务者受害责任纠纷案件中责任主体缺失问题

案情简介：某村房主拆旧建新，砖混框架建成后，将整栋一至三层房屋的装饰装修工程交由包工头来做，外墙粉刷工作完成后，包工头雇请民工张三等三人拆除因粉刷外墙而搭建的钢架。拆除钢架过程中，钢架发生倾斜，张三从钢架上跌落在地，经鉴定张三构成十级伤残。张三治疗终结，委托律师向包工头追索赔偿。经向张三释明，本案为提供劳务者受害者责任纠纷，包工头作为接受劳务的一方确实是承担侵权责任的主体，但因包工头个人作为不具备建设资质的主体，房主明知包工头没有资质仍然将装饰装修工程交由包工头来施工完成，房主本身存在过错，也应当承担部分赔偿责任。但张三认为“我为谁干活，就应该谁来承担责任！”，坚持只起诉包工头。

一审阶段，代理张三以提供劳务者责任纠纷起诉包工头，主张包工头作为接受劳务的一方承担侵权责任。一审判决包工头承担70%的侵权责任，张三个人存在过错承担30%的责任。包工头不服一审判决上诉至二审法院，认为房主本人在明知其不具备资质的情况下将装饰装修工程发包给包工头，房主亦存在过错，也应当承担侵权责任，一审程序遗漏责任主体，属于程序错误，依法应当发回重审。

那张三作为被侵权人仅起诉包工头承担责任是否必然导致本案责任主体缺失，造成一审程序错误？

首先，房主与包工头之间是承揽合同关系。

张三作为受雇于包工头的雇员，是二者承揽合同关系之外第三人，张三依据《侵权责任法》第三十五条第一款，“因提供劳务致害责任与自身受害责任个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定，要求包工头承担侵权责任符合法律的规定。如果包工头认为房主对定作、指示或者选任有过失的，包工头作为承揽人可基于定作人的过错要求其承担相应的赔偿责任。《人损解释》第十条规定定作人存在过错承担的是“相应的赔偿责任”，可以明确这是按份责任，是关于承揽人与定作人之间内部的责任承担的规定，赔偿权利人作为被侵权人要求侵权整体承担责任后，承揽人可基于定作人的定作、指示、选任过失要求其承担责任。

其次，即使包工头与房主之间是建设工程施工合同关系，张三作为被侵权人有权请求部分责任人承担全部侵权责任。

二审庭审过程中，包工头一方支撑其责任主体缺失的主要观点是其承包房主的装饰装修工程虽然是农村房屋，但高达三层，建筑面积多达六百多平方米，依据《云南省农村住房建设管理办法》第二十一条，“具有时执业资格的建筑工匠只能承担农村2层以下住房的建筑工程施工。”的规定，包工头本身不具备对安涉房屋的施工资质，房主作为发包方应当在明知包工头不具备相应资质的情况下仍将工程发包给包工头存在错误，依据《人损解释》第十一条第二款，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，房主也应当承担侵权责任，一审未追加房主属于诉讼主体缺失，导致程序错误，依法应当发回重审。很明显，房主在这里未尽到资质审查义务而承担的连带责任。何为连带责任？其主要表现之一就是连带责任中每个人都需要对被侵权人承担全部责任，《侵权责任法》第十三条就对此予以了明确的规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”因此，在房主与包工头之间成立建设工程施工合同关系的前提下，张三作为被侵权人起诉包工头承担全部侵权责任符合法律规定，包工头的上诉理由于法无据。