采购合同法律实操 之 定金与预付款、定金罚则与违约金主张的区分

引言

从某种意义上讲，商法就是合同法，因为几乎所有的商业行为都是契约行为。在间采同仁们的日常工作中，与合同打交道可谓如家常便饭，所以了解更多有关合同的法律实操技巧以及司法审判观点，无疑将更利于间采同仁们。

合同中，常常有些约定的措辞让人感到混淆，比如定金和订金；定金和预付款；定金罚则和违约金能不能同时主张等等。本次我们就通过一则案例，来评析和介绍题述的概念及其区分。

案例【1】分享

【案情】

原告purchaser公司诉称：2014年1月29日，purchaser公司向金茂酒店预定2014年2月9日当天的客房、宴会等酒店服务。《意向书》签订当天，purchaser公司向金茂酒店预付款人民币113,500元。然而，金茂酒店在收到预付款后并未按约确认实际履行该份《意向书》。嗣后，虽经purchaser公司多次催讨，金茂酒店拒绝返还原告支付款项。为此，请求法院判令：金茂酒店立即返回原告预付款113,500元并赔偿原告利息损失。

被告金茂酒店辩称：双方之间签订过酒店服务合同，purchaser公司应支付定金为合同价的90%。之后，purchaser公司要求缴纳50%的定金，金茂酒店予以准许。但在金茂酒店为purchaser公司安排了客房以及宴会事物后，purchaser公司突然解约，造成金茂酒店20万元的相关损失，故请求驳回原告的诉请。为此，金茂酒店提供了一份合同，证明purchaser公司于2014年1月29日签订过一份合同，对预定内容、合同金额、定金比例、定金支付等方面进行了约定。原告支付的款项并非是预付款而是定金，取消订单以后还需支付相关的违约金20万余元。

【审理】

经审理查明，2014年1月29日，purchaser公司与金茂酒店签订合同书一份，约定，金茂酒店承接purchaser公司于2014年2月9日至10日举行的上市酒会。金茂酒店为purchaser公司保留各类型客房60间，并就各种客房的特别价格作了约定。合同还就2月9日的宴会安排地点、布置、人数、价格等作了约定。合同定金及会议取消制度中约定：“会议签回日-2014年1月29日星期三。此预定确认后，酒店会发出一份确认函表明所有已经确认的项目、条款开始实施。酒店需贵公司传真给我们一份已签字同意的意向书复印件并支付第一笔定金、其数额相当于会议及餐饮费用的90%。请注意此定金一旦收取不予退还，并不可移作他用。”2014年2月4日，为最终客房预订回顾。此时金茂酒店需得到最终的住客名单及所有信用卡资料。酒店同意purchaser公司取消一间房不收任何费用；在最终客房预订的回顾日之后，任何取消，预订未入住，提前离店，任何由purchaser公司代订的客房预订当日没有入住或延迟取消的情况，酒店则收取相应的每一晚房费作为预订未入住的取消费。

在定金计划栏内，合同载明：2014年1月29日，合同签回，收到定金113,500元。在取消程序项下，合同约定：如金茂酒店于此团队确认后收到取消或部分取消的通知，酒店将根据接到通知的日期先后收取相应比例的违约金。具体方法如下：合同签订之后，违约金204,300元，此数额由任何和所有因取消此契约而引起的损失构成。

双方签署该合同当日，purchaser公司支付了113,500元。2014年2月8日，purchaser公司通知被告酒会取消。

【判决】

法院认为，2014年1月29日的文件系金茂酒店承接原告于2014年2月9日至10日举行的上市酒会的合同，双方均应按此合同履行己方义务。原告主张根据该文件约定，金茂酒店在收到预定款后，应进行相关确认，但金茂酒店未进行确认，故有先履行抗辩。法院认为，一、原告提供的合同之前的函件中，金茂酒店已经明确表示其确认承接了酒会事宜，当视为确认函。二、根据合同约定，金茂酒店先发出确认函，然后由原告传真已经签字同意的意向书并支付定金，现原告已经签署了合同并支付了定金，当推定金茂酒店已经发出了确认函。故原告主张不能成立。原告未履行合同，原告违约。

关于原告支付的款项是预付款还是定金。《中华人民共和国担保法》规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。双方合同标的为227,000元，其20%为45,400元，因此，原告给付金茂酒店款项中45,400元为定金，其余为预付款。

在原告违约的情况下，金茂酒店可以选择适用定金条款也可选择违约金条款。现被告选择了违约金条款，并在审理中主张抵销。

关于违约金约定是否过高。一、合同明确约定了违约金数额以及构成，原告对此明知。二、本案为酒店服务合同，被告履行服务必然会预留客房、会场，并准备宴会菜品，原告在2月8日即原定会议前一日才通知被告取消订单，势必导致被告客房、会场空置，菜品无法使用。三、原告主张违约金过高，并未提供相应证据。综上，原告要求降低违约金的主张，法院不予支持。

因原告应支付被告违约金的数额高于被告应退还原告的定金及预付款的数额，原告的诉请法院不予支持。

评析与分享

这是一则非常有意思的案子，起诉的原告最终被法院认定为违约方。案情尽管不复杂，但却蕴含了许多容易令人混淆的法律概念。下面我逐一分享如下：

【定金与预付款】

要更好的理解定金的意思，我觉得就要把“定金”这两个字与定金罚则紧紧联系在一起，简单来将，定金就是当事人为了保证合同的履行，约定先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金合同要采用书面形式，并约定清楚交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效【2】。合同正常履行后，定金应当抵作价款或者收回；但合同未正常履行的，那么支付定金方违约的，则无权要求返还定金；收受定金方违约的，则应当双倍返还定金。

预付款，一般等同于订金，就是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质，更不存在定金罚则的效用。交易成功时，订金充当货款，交易失败时，订金全额返还。

更值得关注的是上述判决对于定金与预付款的厘清，即“根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。双方合同标的为227,000元，其20%为45,400元，因此，原告给付金茂酒店款项中45,400元为定金，其余为预付款。”所以，即便我们在合同中约定过高的定金数额，但是超过主合同标的额20%的部分仍将被法院视作预付款。

【定金与违约金的主张】

当我们在合同中既约定定金，又约定违约金的情况下，当对方发生违约后，守约方能否同时主张定金罚则以及违约金？上述判决给出了答案，守约方须两者择其一，但没有具体阐述原因及法律依据。

法律依据是：《中华人民共和国合同法》第一百十六条规定“当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”立法本意还是考虑到：定金罚则具有惩罚性，违约金也具有惩罚性，如果同时并用，将有悖于公平原则的合同法精神。

【违约金的调整与上限】

上述案例中，被认定为违约的原告曾在庭审中提出违约金约定过高请求法院调整，法院在判决中论述“关于违约金约定是否过高。一、合同明确约定了违约金数额以及构成，原告对此明知。二、本案为酒店服务合同，被告履行服务必然会预留客房、会场，并准备宴会菜品，原告在2月8日即原定会议前一日才通知被告取消订单，势必导致被告客房、会场空置，菜品无法使用。三、原告主张违约金过高，并未提供相应证据。”这里再进一步阐述一下法院支持的违约金上限以及法院调整违约金的分寸。

首先，法律对于违约金的数额没有强制性规定的干预，当事人意思自治，如果违约方能够自愿承担合同约定的违约金，则不在话下。而当守约方需要通过法院来实现合同约定的违约金时，则不得不关注相关法律规定以及法院态度。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条明确规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这赋予人民法院或者仲裁机构调整违约金的权力。

其次，关于违约金司法调整的尺度，合同法司法解释有一项被广泛运用的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”具体而言，当事人要调高违约金的，法院尺度是“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限” ；当事人要减少违约金的，法院的尺度是“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”。此外还要注意请求法院调整违约金仍需举证，且法院在违约金实际调整时会有个案差异。

最后，关于法院支持的违约金上限，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从某种意义上，这就是法院能支持的上限，这也能在上述判决的法院论述中感受到。

*****

【1】案号：（2014）浦民二（商）初字第1378号

【2】《担保法》第90条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”