一．案情概述

被告鲍玉鸽原系原告卡迪文什公司员工，鲍玉鸽与卡文迪什公司签有劳动合同，并两次签订过劳动合同续订书，续签时劳动合同未作任何变更，劳动合同中约定鲍玉鸽的月工资为4500元，双方的劳动关系于2012年3月12日解除。

庭审中，双方均认可2009年6月至2010年4月期间，卡文迪什公司每月向鲍玉鸽支付了劳动合同所约定月工资数额的70%；2010年5月至2012年3月期间，卡文迪什公司每月向鲍玉鸽支付了80%的工资。对此，卡文迪什公司主张因其受到金融危机的影响，其与包括鲍玉鸽在内的公司员工进行了协商，口头对劳动合同进行了变更，降低了鲍玉鸽的工资标准，且鲍玉鸽对此表示同意，故其从2009年6月起将劳动合同所约定的月工资减少了30%，2010年5月起因金融危机的影响减轻，其将劳动合同所约定的月工资减少了20%，并称口头变更劳动合同后双方已实际履行超过了1个月。鲍玉鸽对卡文迪什公司的主张不予认可，并称卡文迪什公司是在开会时宣布降薪，但其不同意降薪，卡文迪什公司在发放工资时单方面扣减其正常工资，其多次要求卡文迪什公司返还扣减的工资，公司答复说会与总部进行协商，但一直拖着没有答复。

后鲍玉鸽向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求卡文迪什公司支付其工资差额等。朝阳仲裁委出具裁决书，裁决卡文迪什公司支付鲍玉鸽2009年5月至2012年3月期间扣减的工资35550元。卡文迪什公司不服，向法院提起诉讼。

二．争议焦点

劳资双方是否经协商对劳动者的工资标准进行了口头变更，工资标准是劳动合同的主要条款劳动合同双方口头协商变更工资标准是否有效。

三．裁判结果

1.原告卡文迪什（北京）文化传播有限公司自本判决生效之日起10日内支付被告鲍玉鸽2009年5月至2012年3月期间的工资差额35550元。

2.驳回原告卡文迪什（北京）文化传播有限公司的诉讼请求。

四．裁判分析

1.劳动合同变更的形式要件

《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据该条规定，劳动合同的变更属要式行为，应当采用书面形式。但是如果用人单位和劳动者没有以书面形式变更，而是已经实际履行了，该如何认定变更的效力。司法实践中对此层存在很大争议，直到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的出台，该解释第十一条给出了明确的答案：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”该条实质上有条件的认可了口头变更劳动合同的效力。可见，劳动合同变更的形式要件仍以书面形式为原则，口头变更为例外和补充。

 2.劳动合同变更的举证责任分配

 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对因其合同关系变动的事实承担举证责任。”应该说，这里的合同是指《合同法》意义上的民商事合同，但就举证责任而言，根据证明责任分配的法律要件分类说及规范说，主张合同变更的一方应承担举证责任，故该条规定的举证责任分配同样适用于劳动合同的变更。

 如果劳资双方以书面形式变更劳动合同，证明起来较为容易，举证责任分配的作用并不明显。在双方以口头形式变更劳动合同时，举证责任的分配就尤为重要了。本案中，用人单位主张双方口头协商达成一致对工资标准进行了变更，而劳动者否认双方的口头变更，用人单位应当举证证明双方协商一致口头变更和变更后的劳动合同已实际履行超过一个月的事实，否则应承担举证不能的不利后果，而用人单位无法举出双方协商一致口头变更的证据，因而败诉。

五．裁判依据

《劳动合同法》第三十条、三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条