一、公司概况

公司名称：江苏东光微电子股份有限公司

证券代码：002504

公司简称：东光微电

所属行业：建筑装饰和其他建筑业

发行数量（万股）：2700

发行价格（元）：16

发行市盈率（倍）：87.78

保荐人：东海证券有限责任公司

律师：北京市天银律师事务所

会计师：上会会计师事务所(特殊普通合伙)

核准日期：2010-11-18

二、案例评析

（一）股权明晰

2005年底中比基金对发行人进行增资，此后一直是发行人第二大股东。中比基金增资发行人的协议主要内容如下：

1、协议名称：《增资协议》

2、签约主体：甲方为沈建平、詹文陆、徐志祥、林钢、李国华、陈俊标、钱旭锋；乙方为中比基金。

3、协议核心内容：

（1）增资目的：甲方为扩大发行人市场份额，购进新设备，引进乙方作为新的投资者对发行人进行增资，并将增资款专项用于购买VDMOS生产线。

（2）增资时间：沈建平、乙方于协议生效之日起15个工作日内将增资款汇入专项账户。增资方将增资款汇入公司指定的专项账户日为增资方行使股东权利的起始日（简称“起始日”）。

（3）增资方式：

①发行人未分配利润中的2000万元按甲方原投资比例转增股本，转股比例为1元转1股，转股后股本共42,675,311股，每股净资产1.77元，其余账面未分配利润由增资后新老股东按新持股比例共同享有。

②沈建平及乙方均以1.96元/股的价格对发行人增资。沈建平增资1000万元，其中5,102,041元计入实收资本，计为5,102,041股，剩余部分计入资本公积；乙方增资4000万元，其中20,408,163元计入实收资本，计为20,408,163股，剩余部分计入资本公积。计入资本公积部分由增资后的新老股东按新持股比例享有。

（4）乙方权利：

①赎回：起始日后5年内，如由于发行人经营业绩不符合上市要求，或是仅由于政策原因而未能在上海、深圳等证券交易所上市，乙方可要求原股东或发行人以现金形式赎回乙方所持全部股份，赎回价格为：赎回日发行人账面净资产×乙方所持股权比例。

②稳健持续经营保证：起始日后，如发行人经营业绩连续两年净资产收益率（扣除非经常性损益）低于10%，则乙方有权要求原股东或发行人以现金形式赎回乙方所持股权，赎回价格可为：4000万元+（4000万元×20%×起始日到赎回日天数/365-赎回日前乙方已分配的现金红利）。

③反稀释条款：基于下列前提，乙方原则同意公司向国内外知名的主要原材料供应商、客户或产业战略合作者或其他投资者认可的投资者增发股份。前述前提条件包括但不限于：

a)新股东的投资溢价比应不低于乙方本次增资的溢价比；（本次乙方的投资溢价，双方确认为：1.96：1）

b)新股东的介入将不会使沈建平失去控制权并且不得使乙方所占股份低于25%，除非经中比基金书面同意；

c)新股东同意发行人于上海/深圳证券交易所发行或投资者认可的其他股票市场上市，并同意在上市发行条件成就时，积极促成发行人股票上市；

d)新股东原则上应以对发行人增资形式介入，而不是受让发行人原有股东已持有之股份。

（5）发行人股东大会权限调整：发行人股东大会以特别决议通过的，应由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的四分之三以上（不包括四分之三）通过。

（6）发行人董事会人员调整：发行人董事会新增7名董事，总数为12名，其中4名独立董事。新增董事中，乙方直接委派2名董事并向股东大会推荐2名独立董事，沈建平委派1名董事，并向股东大会推荐2名独立董事。

依据《增资协议》完成对公司的增资后，中比基金以实际履约行为对《增资协议》的部分内容予以变更，具体情况如下：

①中比基金已放弃基于《增资协议》约定的稳健持续经营保证条款，要求缔约对方或公司赎回股份的权利。

②《增资协议》关于公司股东大会作出特别决议的约定，已被公司股东大会决议修改。公司现行有效的公司章程规定，股东大会作出特别决议应由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

③《增资协议》关于对公司董事会的调整未完全执行，当时增资完成后，公司董事会实际人数变更为8名董事，中比基金向公司推荐的两名候选人当选公司董事。2008年1月后，公司董事会人数变更为9名董事，中比基金向公司推荐一名董事。

④《增资协议》关于公司董事会决策程序的约定，已被公司股东大会决议修改。公司现行有效的公司章程关于董事会决策程序的内容，与公司法的有关规定相一致。

2010年3月22日，《增资协议》的原签约方沈建平、詹文陆、徐志祥、林钢、李国华、陈俊标、钱旭锋和中比基金共同签订《<增资协议>之补充协议》，签约方根据上述实际履行《增资协议》过程中对协议内容的变更，约定《增资协议》中与上述实际履约不一致的条款以及《增资协议》关于中比基金股权赎回约定的其他条款无效，该等无效条款不再履行，不能再恢复；该等条款视为从来不曾约定过，签约方无权依该等条款向对方提出任何主张或权利要求，而无论其据以提出主张或权利要求的行为发生在补充协议签订之前或之后。

2010年7月8日，《增资协议》的原签约方沈建平、詹文陆、徐志祥、林钢、李国华、陈俊标、钱旭锋和中比基金共同签订《<增资协议>之补充协议二》，签约方确认，原协议第8.5条（反稀释条款）在江苏东光作出公开发行股票并上市的决议前，被双方有效执行。为支持江苏东光的发展壮大，双方确认不再执行原协议第8.5条，自本协议生效之日该条款对江苏东光及协议双方不再有任何法律约束力，各方无权依该条款向任一方提出任何主张或权利要求。

（二）实际控制人

2005年年底中比基金对发行人进行增资，此后一直是发行人第二大股东。  

1、中比基金增资发行人协议的实际履约情况

(1)根据发行人提供的资料，经发行人律师核查，签约方在依据《增资协议》完成对发行人的增资后，以实际履约行为对《增资协议》的部分内容予以变更，具体情况如下:

①中比基金已放弃基于《增资协议》约定的稳健持续经营保证条款，要求缔约对方或发行人赎回股份的权利。

②《增资协议》关于发行人股东大会作出特别决议的约定，已被发行人股东大会决议修改。发行人现行有效的公司章程规定，股东大会作出特别决议应由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

③《增资协议》关于对发行人董事会的调整未完全执行，当时增资完成后，发行人董事会实际人数变更为8名董事，中比基金向发行人推荐的两名候选人当选发行人董事。2008年1月后，发行人董事会人数变更为9名董事，中比基金向发行人推荐了一名董事。

④《增资协议》关于发行人董事会决策程序的约定，已被发行人股东大会决议修改。发行人现行有效的公司章程关于董事会决策程序的内容，与《公司法》的有关规定相一致。

(2)2010年3月22日，《增资协议》的原签约方沈建平、詹文陆、徐志祥、林钢、李国华、陈俊标、钱旭锋和中比基金共同签订《<增资协议>之补充协议》，签约方根据上述实际履行《增资协议》过程中对协议内容的变更，约定《增资协议》中与上述实际履约不一致的条款以及《增资协议》关于中比基金股权赎回约定的其他条款无效，该等无效条款不再履行，不能再恢复；该等条款视为从来不曾约定过，签约方无权依该等条款向对方提出任何主张或权利要求，而无论其据以提出主张或权利要求的行为发生在补充协议签订之前或之后。

2、报告期内发行人股东大会、监事会的召开和决议情况

(1)根据发行人提供的股东大会资料(包括但不限于议案、决议、会议记录等)，报告期内发行人共召开了12次股东大会会议:其中2007年召开了4次会议；2008年召开了5次会议；2009年召开了3次会议，经发行人律师核查，报告期内发行人股东大会决议中，不存在否决会议议案的情形，且发行人其他股东与发行人控股股东沈建平在相关会议决议的表决意见相一致。

(2)根据发行人提供的董事会资料(包括但不限于议案、决议、会议记录等)，报告期内发行人共召开了13次董事会会议:其中2007年召开了4次会议:2008年召开了5次会议；2009年召开了4次会议，经发行人律师核查，报告期内发行人董事会决议中，不存在否决会议议案的情形，且发行人其他董事与发行人董事长沈建平在相关会议决议的表决意见相一致。

3、发行人黄事、高级管理人员的提名和任免情况

1.根据发行人提供的资料，经发行人律师核查，报告期内发行人董事的提名和任免情况如下

(1)2006年5月发行人进行董事会换届选举，发行人控股股东沈建平作为提名人，提名沈建平、徐志祥、詹文陆、陈俊标、钱旭锋、赵永良为董事候选人；发行人股东中比基金作为提名人，提名郑万祥、朱庆莲为董事候选人。2006年5月11日，发行人股东大会作出决议选举上述候选人为发行人第二届董事会董事。

(2)2008年1月赵永良、朱庆莲辞去发行人董事职务，发行人控股股东沈建平作为提名人，提名施毅、史勤、张志高为独立董事候选人。2008年1月18日，发行人股东大会作出决议，选举上述候选人为发行人独立董事。

(3)2008年5月张志高辞去发行人独立董事职务，发行人控股股东沈建平作为提名人，提名叶树理为独立董事候选人。2008年5月20日，发行人股东大会作出决议，选举叶树理为发行人独立董事。

(4)2008年6月郑万祥辞去发行人董事职务，发行人股东中比基金作为提名人，提名顾弘为董事候选人，2008年7月1日，发行人股东大会作出决议，选举顾弘为发行人董事。

(5)2009年5月发行人进行董事会换届选举，发行人控股股东沈建平作为提名人，提名沈建平、徐志祥、詹文陆、陈俊标、钱旭锋为董事候选人，施毅、叶树理、史勤为独立董事候选人；发行人股东中比基金作为提名人，提名顾弘为董事候选人。2009年5月25日，发行人股东大会作出决议，选举上述候选人为发行人第三届董事会成员。

2.根据发行人提供的资料，经发行人律师核查，报告期内发行人高级管理人员的提名和任免情况如下

(1)2006年5月发行人经营层任期届满，发行人控股股东沈建平作为发行人董事长，向董事会提名了经营层组成人员。2006年5月11日，发行人董事会作出决议，聘任沈建平为总经理，聘请钱旭锋、陈俊标、王全、钱荣军为副总经理，钱旭锋兼任财务负责人，周玲燕为董事会秘书。

(2)2009年5月发行人经营层任期届满，发行人控股股东沈建平作为发行人董事长，向董事会提名了经营层组成人员。2009年5月25日，发行人董事会作出决议，继续聘任沈建平为总经理，聘请钱旭锋、陈俊标、王全、钱荣军为副总经理，钱旭锋兼任财务负责人，周玲燕为董事会秘书。

4、发行人其他股东之间不存在一致行动的其他协议安排

根据发行人提供的资料，除沈建平外发行人股东出具的承诺及发行人律师核查，发行人其他股东之间不存在一致行动的其他协议或安排。

5、发行人实际控制人为沈建平的认定

(1)发行人由宜兴东大整体变更至今，其第一大股东未发生变更。

2003年宜兴东大整体变更为发行人时，沈建平持有发行人43. 58%的股份，2005年发行人增资扩股后沈建平持有发行人34. 76%的股份，2007年发行人增资扩股后沈建平持有发行人29.63%的股份，2007年6月发行人股权变动后，沈建平持有发行人34.70%的股份。此后，沈建平持有发行人股权的比例未发生变动。上述沈建平持股数额变化的过程中，其所持发行人股份占发行人股本总额的比例一直高于其他股东，第一大股东的地位保持不变。

(2)发行人2005年增资完成后，中比基金成为发行人第二大股东，虽然其持有发行人股份的比例至今保持在25%以上与沈建平的持股比例较为接近，但根据前述中比基金增资发行人协议的主要内容，协议实际履行情况，中比基金持有发行人股权不以控制发行人为目的。同时，发行人其他股东持有的持股比例较小、股权较分散，中比基金与发行人其他股东、发行人其他股东之间不存在一致行动关系。发行人除沈建平以外的20名股东均承诺，自成为发行人股东之日起，独立的行使股东权利并承担相应的义务；不存在与发行人其他股东签订一致行动协议或就类似安排达成一致的情形；且未来无与发行人其他股东签订一致行动协议或就类似安排达成一致的计划。

(3)沈建平对发行人的决策、经营产生重大影响。

①根据前述报告期发行人股东大会、董事会召开及决议情况，沈建平对发行人股东大会、董事会作出决议拥有实质影响力。

②根据前述发行人董事、高级管理人员的提名和任免情况，沈建平对发行人董事、高级管理人员的提名和聘任起主导作用。

③自2003年6月发行人由宜兴东大整体变更至今，沈建平一直为发行人的法定代表人，并担任董事长、总经理职务，全面负责发行人产品研发、生产和销售等工作，系发行人生产经营管理工作的核心领导，且对发行人的经营方针、投资计划、经营计划等拥有实质影响力。

(4)关于发行人实际控制人的认定符合公司的客观情况，严格遵循了中国证监会发布的证监法律字【2007】15号文对实际控制人的分析判断要求。

中国证监会发布的证监法律字【2007】15号文第1条规定:“由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。”第2条规定:“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对于公司直接或间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既要审查相应的股权关系，也要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用进行分析判断。”

(5)综上所述，发行人律师认为，认定沈建平为发行人的实际控制人符合法律、法规的规定，事实依据适当、充分，严格遵循了证监法律字【2007】15号文对实际控制人的综合分析判断的要求。