一、基本案情

2013年12月8日原告龚小辉受被告余强雇请到余强开办的砂石场从事机械维修，每月工资8000元。余强开办的砂石场没有办理工商营业执照。2014年1月24日下午15时30分左右，龚小辉将机械维修好时，便叫他人开机试机，因机器被石头卡住，龚小辉用手去拿石头时被转动的机器致伤。龚小辉受伤后被送往遂宁市中医院住院治疗，经医院诊断为：1.右肱骨中段粉碎性骨折伴桡神经断裂；2.右耳裂伤。经医院住院治疗并手术，于2014年2月17日出院，共计住院24天。出院医嘱：1.营养神经治疗，2.每月来院复查CR片；3.骨折愈合后来院取出内固定；4.门诊随访。用去住院治疗费人民币19400.5元。出院后门诊用去门诊费共计人民币2856.9元，自购药品产生费用人民币905元，住院费、门诊费、自购药品费共计人民币23162.4元，该费用由余强支付。出院后，龚小辉在余强处领取费用共计人民币17000元。2014年11月12日龚小辉委托四川中益司法鉴定中心对其鉴定。一审审理中余强要求对龚小辉的损伤进行重新鉴定，法院于2015年2月27日委托四川华西法医学鉴定中心重新鉴定，该中心于2015年3月13日受理，并于同月16日作出法临2015-792号法医学鉴定意见书，其结论为：1.龚小辉右肱骨骨折切开复位内固定右桡神经吻合术后遗留右上肢功能障碍属九级伤残。2.龚小辉右肱骨钢板内固定取出治疗费用约需人民币7000元。3.龚小辉误工时限以365日为宜。产生鉴定费3600元，检查等费用355元，共计3955元，该费用由余强支付。

原审法院另查明，龚小辉虽然为农村居民户，但其于2006年在船山区桂花镇场镇购买住房并于2010年后居住于遂宁市船山区桂花镇金桂街B6栋3楼。龚小辉与刘某某系夫妻关系，于1997年12月5日生育一子名龚某甲，现已独立生活，于1999年7月10日生育一女名龚某乙（系在校学生）。龚小辉父亲龚某丙生于1953年1月30日，母亲陶某某生于1954年1月1日，龚某丙与陶某某夫妻共有两个子女。

原审法院认为，原告龚小辉受被告余强雇请从事机械维修，双方形成了个人之间的劳务关系，余强是龚小辉的劳务接受者，龚小辉在工作过程中遭受人身损害，作为接受劳务一方的余强应当承担民事赔偿责任。龚小辉在工作过程中忽视安全，违规操作，是导致受伤的原因之一，其自身有重大过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。龚小辉应承担40%的责任，余强应承担60%的责任。龚小辉的户口性质虽然为农村居民户口，但其在遂宁市船山区桂花镇场镇购买了住房，并在场镇居住一年以上，在受伤前也在余强的砂石场工作，以非农业收入为生活来源，故其残疾赔偿金等损失应当参照城镇标准计算。龚小辉女儿龚某乙虽然为农村居民户口，但其在城镇上学，其消费为城镇居民消费水平，其被扶养人生活费应当参照城镇标准计算。龚小辉父母为农村居民户口，且在农村生活，其消费水平为农村居民消费水平，其被扶养人生活费应当按照农村标准计算。龚小辉的损失有医疗费30162.4元（含住院治疗费19400.5元、门诊费2856.9元、自购药品费905元、续医费7000元）；护理费因龚小辉未提供护理人员的收入情况，参照本地一般护工标准确定为50元每天，护理时间为住院期间24天，护理费为1200元；住院伙食补助费按20元每天计算24天，计480元；营养费按20元每天计算24天，计480元；误工费依据重新鉴定其误工时间为365天，即为一年的误工时间，龚小辉的误工损失参照我省上年度对修理行业的收入为28005元；交通费虽然龚小辉未提供相应的交通费票据，但交通费是必然要产生的实际费用，根据实际情况酌情支持500元；残疾赔偿金为22368×20×20%=89472元，被扶养人龚某乙系龚小辉的未成年且未独立生活的子女，应当计算被扶养人生活费并计算至18周岁，其被扶养人龚某乙的生活费为16343×4÷2×20%=6537.2元；其父亲龚龚某丙的被扶养人生活费应算至80岁，即6127×19÷2×20%=11641.3元；其母亲陶某某的被扶养人生活算至80岁，即6127×20÷2×20%=12254元，精神损害抚慰金酌情支持人民币2000元。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：“一、被告余强在本判决生效之日起十日内赔偿原告龚小辉医疗费30162.4元（含住院治疗费19400.5元、门诊费2856.9元、自购药品费905元、续医费7000元）；护理费1200元；住院伙食补助费480元；营养费480元；误工费28005元；交通费500元；残疾赔偿金为22368×20×20%=89472元；被扶养人生活费30432.5元；鉴定费3955元共计人民币184686.9元中的60%即110812.14元，品迭被告已支付的44117.4元，还应赔偿原告人民币66694.74元，其余损失由原告龚小辉自行负担。二、被告余强赔偿原告龚小辉精神损害抚慰金人民币2000元。负有给付义务的当事人如未按本判决确定的期限履行给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币1780元，由原告龚小辉负担712元，由被告余强负担1068元。”

宣判后，龚小辉不服，向法院提起上诉。其理由是：1.一审认定事实错误，上诉人工作时完全按照正规操作程序，受伤的原因是机器意外启动，上诉人主观上没有任何过错；2.一审适用法律错误，上诉人受雇于被上诉人，双方已经建立了劳动关系，本案应是劳动争议纠纷。上诉人的伤残等级鉴定标准应该是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而不是《道路交通事故受伤人员伤残评定》。因此，四川华西法医学鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出九级伤残的鉴定意见错误，四川中益司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出七级伤残的鉴定意见正确，应当采信。故请求撤销原判，依法改判被上诉人按七级伤残承担全部赔偿责任，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

被上诉人余强答辩称，1.上诉人作为专业的机修人员，在进行机器检修时，没有尽到安全、谨慎操作注意义务，并蓄意违反操作规程，将其右手伸入转运的输送带内从而导致受伤，其受伤并非机器出现意外等安全隐患所致，上诉人自身存在过错；2.上诉人所受的伤未经劳动保障部门认定为工伤，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残鉴定时，不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二、争议焦点

1、本案应当认定为劳务者受害责任纠纷还是劳动争议？

2、应如何确定责任分担比例？

三、法律分析

上诉人龚小辉在一审中以提供劳务者受害责任纠纷作为案由提起诉讼，并依据其与被上诉人余强之间建立的劳务关系为基础提出了诉讼请求，一审法院对其诉讼请求进行了审理并作出判决。龚小辉在二审中又变更诉讼请求，认为其与余强建立的是劳动关系，本案案由应为劳动争议纠纷。法院认为，二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求，不属于二审审理范围。故法院只对龚小辉在一审中以提供劳务者受害责任纠纷为诉讼请求的有关事实和适用法律进行审理，其二审变更诉讼请求为劳动争议纠纷，因劳动争议纠纷和提供劳务者受害责任纠纷属不同的法律关系，龚小辉在一审中并未提出该诉讼请求，法院依法不予审查。龚小辉受余强雇请，到余强开办的砂石厂从事机械维修工作，龚小辉作为提供劳务一方，在为余强工作的过程中因劳务受到损害，双方应当根据各自的过错承担相应的责任。龚小辉上诉称其受伤的原因是机械维修过程中机器意外启动，但其在一审庭审中所陈述的受伤原因为“我的脚踩到地上的石头，扳手一滑，我的手就放进去了”，龚小辉两次所述的受伤原因完全不同，并存在矛盾之处，其作为本案当事人关于受伤原因的陈述不可信，法院不予采纳。根据一审中三名证人的证言，结合被上诉人余强的陈述，能够认定龚小辉在机械维修过程中，忽视自身安全，用手去拿卡住机器的石头时被转动的机器致伤的事实。龚小辉作为多年从事机械维修的技术工人，在工作中擅自违规操作，未尽到安全注意义务，存在重大过错，一审对其划分40%责任，对接受劳务方余强划分60%责任的处理恰当，法院予以维持。

关于龚小辉的伤残鉴定究竟应适用何种标准的问题。现人身损害伤残等级的评定有适用于道路交通事故的《道路交通事故受伤人员伤残评定》和适用于工伤（劳动争议）的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》两种标准。对于除工伤（劳动争议）外的其他人身损害案件的伤残等级鉴定适用何种标准，现行法律虽无明确规定，但最高人民法院在《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》［（2013）他8复函］中规定：“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”（该答复中所称“《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》”GB／T16180-1996已被“《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》”GB／T16180-2006所代替）。由此可见，龚小辉与余强所形成的系劳务关系，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，一审法院采信四川华西法医学鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出九级伤残的鉴定意见正确。龚小辉认为应采信四川中益司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出七级伤残的鉴定意见的上诉理由不能成立，法院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，法院应予维持。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条

2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条